文/張家豪 重慶智豪律師事務(wù)所

程序員往往在編程的世界中，游刃有余；但在現(xiàn)實(shí)生活中，可能不經(jīng)意間就已經(jīng)踏入犯罪的深淵。

雖然他們大多都適應(yīng)于長時(shí)間跟電腦打交道，但并不代表他們與違法犯罪之間就存在著一條不可逾越的鴻溝。相反，他們往往對(duì)已經(jīng)踏入的危險(xiǎn)地帶而渾然不知。近年來，不斷有“一程序員辭職開發(fā)賭博軟件，2年涉案4千萬被抓”、“程序員搞跨境賭博網(wǎng)站被抓,涉案金額上億元！”等新聞?lì)l發(fā)。本文將深入談?wù)劤绦騿T可能面臨的“罪與罰”，以及針對(duì)該類案件的無罪、罪輕辯護(hù)思路。

一、棋牌娛樂APP與賭博平臺(tái)的核心區(qū)別

棋牌娛樂APP誕生以來，其一直或多或少地游離在灰色地帶。但必須申明的是，程序員開發(fā)、測試、維護(hù)以賭輸贏為主要形式的棋牌游戲軟件本身不違法，屬于合法行為。那么，厘清“罪與非罪”的界限可謂至關(guān)重要。筆者認(rèn)為，需要把握兩者之間的核心區(qū)別——平臺(tái)是否存在資金兌換渠道（包括不限于人民幣、虛擬貨幣、實(shí)物）。

（一）平臺(tái)提供了“游戲幣”兌換“貨幣”的提現(xiàn)通道

閆某、闞某、林某等開設(shè)賭場罪一審刑事案

裁判理由：被告人閆某、闞某、林某等人為“千禧”、“螞蟻”等網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)提供源代碼修改技術(shù)、提供充值提現(xiàn)通道接口、進(jìn)行廣告推廣、提供第四方支付方式等方式漁利，運(yùn)營“豪博”網(wǎng)絡(luò)賭博平臺(tái)從中抽頭漁利，情節(jié)嚴(yán)重，其均行為構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

（二）在游戲中設(shè)置“銀商”、“幣商”，借此達(dá)到提現(xiàn)功能

陳某、樂某等開設(shè)賭場罪二審刑事案

裁判理由：聯(lián)城游戲網(wǎng)站經(jīng)營期間，被告人陳某乙、李某、江某作為迅狐公司的技術(shù)人員，受被告人樂某指使分別負(fù)責(zé)賭博游戲的開發(fā)、網(wǎng)站維護(hù)等工作。在明知聯(lián)城游戲要求玩家以“銀子”為籌碼進(jìn)行游戲，并由銀商點(diǎn)實(shí)現(xiàn)游戲幣與人民幣兌換的情況下，仍然為網(wǎng)站完善及持續(xù)運(yùn)營提供技術(shù)支持，并從中獲取高額收入，其行為已構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

二、司法實(shí)踐中，程序員的哪些行為可能會(huì)推定其“主觀明知”？

（一）在技術(shù)上實(shí)現(xiàn)了明顯用于賭博的功能

（二）是否深度參與平臺(tái)運(yùn)營

技術(shù)的具體類型不勝枚舉，但總的歸納起來，程序員實(shí)施的兩大類行為——前端開發(fā)、后期維護(hù)。相較于“前端開發(fā)”而言，程序員對(duì)平臺(tái)進(jìn)行后期維護(hù)、運(yùn)營的，介入程度相對(duì)更深，可能更容易推定其主觀明知。

（三）參與賭場利潤分成或領(lǐng)取高額固定工資。

（四）雖然程序員加入了群聊的目的，可能是出于及時(shí)接受反饋、發(fā)現(xiàn)問題、改進(jìn)APP，但若群聊內(nèi)充斥了涉賭言論，可能會(huì)推定其主觀明知。

郭某、陳某、張某等開設(shè)賭場罪一審刑事案

裁判理由：技術(shù)員張某供述從開發(fā)億游樂這款游戲開始其就知道是用來給賭博人用的，聽郭某和張某在辦公室說道有人在億游樂平臺(tái)玩一把輸幾千還是幾萬的；推廣員陳某供述推廣員常在推廣群聊到一些代理賭博的情況，郭某和張某都在群內(nèi)。上述證據(jù)可以證實(shí)被告人主觀上明知賭博人在億游樂平臺(tái)進(jìn)行賭博，實(shí)施了建立賭博網(wǎng)站提供給他人組織賭博，通過賣鉆獲利的行為，構(gòu)成開設(shè)賭場罪。

三、開設(shè)賭場罪的無罪辯護(hù)要點(diǎn)

（一）筆者所在團(tuán)隊(duì)親辦案例：接力開發(fā)導(dǎo)致參與開發(fā)程度、貢獻(xiàn)力大小存疑

由于公司安排，程序員牛某參與了一款棋牌軟件的前端開發(fā)。但沒過多久，牛某出于自身原因，主動(dòng)提出離職。時(shí)隔幾年之后，該軟件因?yàn)樯嫦娱_設(shè)賭場罪而被公安立案偵查。

我們認(rèn)為，雖然牛某的確參與了該軟件的開發(fā)，但由于牛某中途離職，再加上時(shí)間久遠(yuǎn)，該軟件已經(jīng)經(jīng)過多次迭代升級(jí)，現(xiàn)在的版本離當(dāng)初的測試版本已經(jīng)大相徑庭，導(dǎo)致現(xiàn)已無法查清牛某是否參與開發(fā)了明顯用于賭博的功能，即牛某的參與開發(fā)程度、貢獻(xiàn)力大小存疑，應(yīng)屬于事實(shí)不清、證據(jù)不足。

（二）雖然“第四方支付”在客觀上為開設(shè)賭場提供了幫助行為，但程序員主觀上并不明知

我所親辦開設(shè)賭場不起訴案例

案情簡介：楊某等五人通過亨泰公司（化名），從事網(wǎng)上支付結(jié)算業(yè)務(wù)，楊某任法定代表人。偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定，楊某在明知是XX賭博集團(tuán)開設(shè)的賭博網(wǎng)站之后，依然為該XX賭博集團(tuán)提供資金流轉(zhuǎn)、支付結(jié)算，以此牟取暴利。經(jīng)查，涉案交易筆數(shù)330多筆，涉案金額近1800萬元。

不起訴理由：楊某并不明知上游資金系賭博款項(xiàng)，主觀上更也沒有為賭博集團(tuán)提供資金流轉(zhuǎn)提供幫助的故意。因此,證實(shí)楊某主觀明知的證據(jù)無法達(dá)到確實(shí)、充分的要求。

黃某涉嫌開設(shè)賭場撤銷案件一案

撤案理由：當(dāng)事人黃某為某“第四方支付”（聚合支付）平臺(tái)提供技術(shù)服務(wù)。經(jīng)查，黃某主觀上并不明知該聚合支付平臺(tái)在為賭博平臺(tái)提供資金結(jié)算的幫助，屬于事實(shí)不清、證據(jù)不足。后續(xù)，公安局作出撤銷案件的決定。

孫某開設(shè)賭場不起訴案

不起訴理由：1.現(xiàn)有證據(jù)不足以證實(shí)跑分平臺(tái)對(duì)接的賭博網(wǎng)站是否存在開設(shè)賭場的行為，無法證實(shí)孫某行為是否系開設(shè)賭場的共犯。2.本案宜以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪定性，現(xiàn)有證據(jù)亦不足以證實(shí)孫某行為是否系幫信行為。故本案不符合起訴條件，依照刑訴法175條決定不起訴。

（三）將出租、托管服務(wù)器的行為定性為開設(shè)賭場罪，屬于定性錯(cuò)誤。

張某、劉某開設(shè)賭場案

裁判要點(diǎn)：本案現(xiàn)有證據(jù)無法證明上訴人溫某與上訴人張某為開設(shè)賭場而進(jìn)行密謀的主觀故意，溫某也未參與建立、研發(fā)、出租賭博網(wǎng)站，原審判決將溫某出租、托管服務(wù)器的行為定性為開設(shè)賭場罪，定性錯(cuò)誤。上訴人溫某在經(jīng)營互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器租賃、托管業(yè)務(wù)過程中，明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，仍繼續(xù)為他們提供互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)器租賃、托管業(yè)務(wù)，獲取非法利益，其行為構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪，上訴人及辯護(hù)人認(rèn)為溫某的行為不構(gòu)成開設(shè)賭場罪的意見予以采納。

（四）微罪不起訴

謝某某開設(shè)賭場不起訴案

案情簡介：在謝某某參與公司運(yùn)作的“紅某某·某某商城”網(wǎng)站為“一元購”賭博網(wǎng)站中，謝某某作為前端工程師、程序員，在偵查過程中，還將網(wǎng)站服務(wù)器后臺(tái)相關(guān)數(shù)據(jù)刪除。

不起訴理由：其主觀上更主要的是為了履行工作職責(zé),獲得工作報(bào)酬,以求生存、改善生活,其主觀惡性較小,犯罪情節(jié)較輕,社會(huì)危害不大,自愿認(rèn)罪認(rèn)罰,具有坦白情節(jié),系從犯，作出不起訴決定。

蘇某甲開設(shè)賭場不起訴案

案情簡介：被不起訴人蘇某甲到該網(wǎng)絡(luò)賭博集團(tuán)工作，主要負(fù)責(zé)維修電腦、給電腦裝系統(tǒng)。2017年初擔(dān)任“256彩票”APP技術(shù)人員，主要職責(zé)就是聯(lián)系技術(shù)人員做“256彩票”的手機(jī)APP軟件。2017年8月?lián)巍?56彩票”下發(fā)財(cái)務(wù)人員，負(fù)責(zé)資金的流轉(zhuǎn)。2018年年底，負(fù)責(zé)管理“256彩票”、“369彩票”的下發(fā)財(cái)務(wù)，核對(duì)下發(fā)財(cái)務(wù)人員操作的銀行卡號(hào)及賬單是否正確。2020年9月蘇某甲從該網(wǎng)絡(luò)賭博集團(tuán)辭職。工作期間獲利人民幣30萬元。

不起訴理由：本院認(rèn)為，被不起訴人蘇某甲實(shí)施了《中華人民共和國刑法》第三百零三條第二款規(guī)定的行為，但犯罪情節(jié)輕微，具有從犯、自首、一般立功情節(jié)、認(rèn)罪認(rèn)罰，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第三十七條的規(guī)定，不需要判處刑罰。依據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百七十七條第二款的規(guī)定，決定對(duì)蘇某甲不起訴。

四、罪輕辯護(hù)

（一）罪名之辯：幫信罪、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

1、區(qū)分幫信罪與開設(shè)賭場罪共犯的關(guān)鍵

（1）若在案證據(jù)能夠證明行為人與被幫助對(duì)象存在共謀或至少有過犯意聯(lián)絡(luò)，且明知對(duì)方所實(shí)施的是網(wǎng)絡(luò)開設(shè)賭場犯罪行為，則構(gòu)成開設(shè)賭場罪的共犯；

（2）若在案證據(jù)僅能證明行為人知道被幫助對(duì)象是在利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪行為，但不確知具體所實(shí)施的到底是何種犯罪行為的，則構(gòu)成幫信罪。

2、司法案例

（1）非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪

郭某非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪一案刑事一審案

案情簡介：公訴機(jī)關(guān)指控，2019年至2020年，被告人郭某租用未備案的服務(wù)器源代碼，后自行設(shè)立賭博網(wǎng)站達(dá)34個(gè)，應(yīng)租客黃X、彭X、劉X等人（均另案處理）要求發(fā)送、更新網(wǎng)站鏈接，對(duì)網(wǎng)站版面中的股東、代理增減、會(huì)員注冊(cè)下單、注單更正、回水退水、信用返點(diǎn)、開盤開獎(jiǎng)、賠率賠付等事項(xiàng)進(jìn)行設(shè)置，通過微信溝通發(fā)布信息、后臺(tái)操作的方式對(duì)運(yùn)行過程中出現(xiàn)的賬號(hào)、密碼、登陸、網(wǎng)速、下單錯(cuò)誤、輸贏調(diào)設(shè)需求等技術(shù)問題提供網(wǎng)絡(luò)維護(hù)服務(wù)，同時(shí)定期向租客收取每月1000至2500元不等的租金。

裁判理由：本院認(rèn)為，被告人郭某利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立用于實(shí)施違法犯罪活動(dòng)的網(wǎng)站，情節(jié)嚴(yán)重，其行為已構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪。公訴機(jī)關(guān)所控罪名成立。

（2）幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪

張某、劉某開設(shè)賭場案

裁判理由：客觀方面上，上訴人自始至終從未參與任何開設(shè)賭場嫌疑人的密謀、建立、研發(fā)、經(jīng)營運(yùn)作、出租賭博網(wǎng)站等一系列違法活動(dòng)，沒有分得一分錢開設(shè)賭場的犯罪所得，不具備、不符合開設(shè)賭場共同犯罪特性。經(jīng)營的廈門晟網(wǎng)信息技術(shù)有限公司是合法開設(shè)的用以謀生的工作場所與張某這個(gè)客戶的每單生意僅僅按照市場行情訂立合同，按約定收取租賃、托管服務(wù)費(fèi)，所收取的費(fèi)用基本上用于支付服務(wù)器代理費(fèi)、托管費(fèi)和硬件、寬帶費(fèi)用、人工、IP等日常運(yùn)營成本，正常合法經(jīng)營所得微薄利潤只能維持基本生活費(fèi)用。其次，主觀上，上訴人自始至終沒有開設(shè)賭場的故意，即沒有賭博或開設(shè)賭場或建立、經(jīng)營賭博網(wǎng)站的共同犯意。

熊某、陳某開設(shè)賭場一審刑事案

裁判理由：代理人員開設(shè)賭場不是在被告人熊某等人以及三只小熊公司的領(lǐng)導(dǎo)、指揮等管理之下實(shí)施，其具有自主實(shí)施、不受限制和控制、賭資收益不受抽撥等特點(diǎn)。故被告人熊某等人沒有設(shè)置賭博網(wǎng)站，沒有研發(fā)賭博游戲，沒有自己開設(shè)賭場，也沒有與他人共同開設(shè)賭場，其只是對(duì)明知他人使用其游戲開設(shè)賭場，并積極予以協(xié)助、配合、提供幫助，該行為完全符合幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。

（二）認(rèn)定“從犯”

原最高院審判委員會(huì)委員戴長林法官主編的《網(wǎng)絡(luò)犯罪司法實(shí)務(wù)研究及相關(guān)司法解釋理解與適用》一書中明確支持：

“相對(duì)于直接實(shí)施者而言，這些服務(wù)商盡管很重要，但他們不具有直接的賭博犯罪犯意。因此，只能以幫助犯的形式存在……幫助犯之所以是幫助犯，就說明其行為僅是起到幫助作用，盡管這一幫助作用可能很重要，可是它畢竟還只是整個(gè)犯罪環(huán)節(jié)中的一環(huán)，而不可能成為犯罪的主要組成部分。其中最關(guān)鍵的是，幫助犯的犯意必然是依附于主犯的，其不可能獨(dú)立形成賭博犯罪的犯意，且其實(shí)施的不是直接的賭博行為，而只是為賭博行為提供某種幫助。如果抽離了實(shí)行犯的賭博行為，幫助犯的這一幫助行為就沒有意義?！?/span>

2、司法案例

俞某、裘某、何某等開設(shè)賭場案

裁判要旨：被告人張X、李X作為軟件開發(fā)商僅負(fù)責(zé)軟件平臺(tái)的開發(fā)及后臺(tái)維護(hù)，其在共同犯罪中均起次要、輔助作用，均應(yīng)認(rèn)定為從犯，依法應(yīng)從輕或減輕處罰，在具體量刑時(shí)結(jié)合各被告人的地位、作用、實(shí)際參與時(shí)間、程度等犯罪情節(jié)酌情有所區(qū)別。

（三）主要犯罪事實(shí)發(fā)生在《修正案(十一)》施行之前

肖某、鄒某等開設(shè)賭場罪、開設(shè)賭場罪刑事一審刑事案

裁判理由：本案主要犯罪事實(shí)發(fā)生在《中華人民共和國刑法修正案(十一)》施行之前,根據(jù)“從舊兼從輕”溯及力原則及“有利于被告人”原則,本案依法適用舊法，對(duì)二被告人可酌情從輕處罰。

作者：張家豪 重慶智豪律師事務(wù)所

（重慶智豪律師事務(wù)所是一家專注于刑事案件辯護(hù)的專業(yè)化律師事務(wù)所，2021年度被國家司法部評(píng)定為全國優(yōu)秀律師事務(wù)所）