由于新能源項目自身特點，在項目本身和項目公司層面均存在程度不等的法律風險。

文 | 尚鑫
作者系中國長江三峽集團有限公司法務中心處長

在我國政府提出雙碳目標的大背景下，為實現(xiàn)新能源業(yè)務跨越式發(fā)展，大量新能源公司一方面加速開發(fā)建設新項目，另一方面大力推進項目投資并購。由于新能源項目法律手續(xù)較多、項目用地和電力行業(yè)政策復雜、有的地方政府提出特定訴求等因素，開發(fā)建設和投資并購新能源項目存在的法律合規(guī)風險較為突出。

為最大程度防控新能源項目法律合規(guī)風險，保障新能源業(yè)務健康持續(xù)高質(zhì)量發(fā)展，本文分別從新能源項目開發(fā)建設和投資并購兩個方面對相關(guān)法律合規(guī)風險進行了分析，并提出應對建議。

新能源項目開發(fā)建設
法律合規(guī)風險

結(jié)合筆者從事新能源項目法律合規(guī)工作的經(jīng)驗，新能源項目開發(fā)建設面臨的法律合規(guī)風險主要包括：涉林涉草風險、用地風險、地方政府提出額外訴求所致審計和收益降低風險、上網(wǎng)電價和電能消納風險、送出工程與電站建設進度不匹配風險，以及項目工期違約和未批先建風險等。

涉林涉草法律風險

我國法律法規(guī)禁止在天然林保護區(qū)、基本草原等區(qū)域開發(fā)建設，如新能源項目涉及上述區(qū)域，涉林涉草審批風險較為突出。

根據(jù)《森林法》、《森林法實施條例》、《建設項目使用林地審核審批管理辦法》、國家林業(yè)和草原局《關(guān)于規(guī)范風電場項目建設使用林地的通知》（林資發(fā)〔2019〕17號）、國家林業(yè)局《關(guān)于光伏電站建設使用林地有關(guān)問題的通知》（林資發(fā)〔2015〕153號）等相關(guān)規(guī)定，就光伏項目而言，I級保護林地、各類自然保護區(qū)、森林公園（含同類型國家公園）、瀕危物種棲息地、天然林保護工程區(qū)以及東北內(nèi)蒙古重點國有林區(qū)，為禁止建設區(qū)域；就風電項目而言，I級保護林地、自然遺產(chǎn)地、國家公園、自然保護區(qū)、森林公園、濕地公園、地質(zhì)公園、風景名勝區(qū)、鳥類主要遷徙通道和遷徙地等區(qū)域以及沿海基干林帶和消浪林帶，為風電場項目禁止建設區(qū)域。

風機基礎、施工和檢修道路、升壓站、集電線路等，禁止占用天然喬木林（竹林）地、年降雨量400毫米以下區(qū)域的有林地、一級國家級公益林地和二級國家級公益林中的有林地。對于可以建設光伏、風電項目的林地，如需永久使用的，需向縣級以上人民政府林業(yè)主管部門提出用地申請，經(jīng)相關(guān)層級的林業(yè)主觀部門審核同意后，預交森林植被恢復費，領取使用林地審核同意書，再依法辦理建設用地審批手續(xù)。

同時，如果涉及到采伐林木的，還需要向林地所在地的縣級以上地方人民政府林業(yè)主管部門或者國務院林業(yè)主管部門申請林木采伐許可證。

根據(jù)《草原法》《草原征占用審核審批管理規(guī)范》，我國實行基本草原保護制度，光伏、風電項目不符合可以占用基本草原的特殊情形。新能源發(fā)電項目永久使用草地，需根據(jù)使用草原的面積，由對應級別的草原行政主管部門出具準予使用草地的批復，再辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。同時，需交納草原植被恢復費；如使用的國家所有的草原已經(jīng)被發(fā)包，還需依照國務院有關(guān)規(guī)定對草原承包經(jīng)營者給予補償。

實踐中，光伏、風電項目占用林地、草地情形較為普遍，如要依法合規(guī)開展項目建設，應避免在禁止區(qū)域內(nèi)開工建設，對于可以建設新能源項目的林地、草地應依法獲得審批，并繳納森林植被恢復費或草原植被恢復費；需要辦理建設用地，應辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。

項目用地風險

《土地管理法》規(guī)定，建設占用土地，涉及農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設用地的，應當辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用審批手續(xù)。陸上風電、光伏項目存在電站建設占用土地面積大、用地類型多樣的特性。風機基礎、升壓站、綜合樓等為永久用地，應取得建設用地指標、辦理建設用地手續(xù)。

實踐中，有的新能源項目用地面積大，當?shù)亟ㄔO用地指標緊缺，項目合法用地面臨較大壓力。同時，征地過程中，可能面臨農(nóng)牧民要求補償費用過高，對工程進展將產(chǎn)生一定消極影響。

對于光伏復合項目可適用優(yōu)惠用地政策，但其中涉及的永久用地、農(nóng)用地仍應辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用、建設用地手續(xù)。關(guān)于林光互補項目，根據(jù)國家林業(yè)局《關(guān)于光伏電站建設使用林地有關(guān)問題的通知》（林資發(fā)〔2015〕153號），電池組件陣列可按施工期臨時用地，運營期雙方簽訂補償協(xié)議、通過租賃等方式辦理用地手續(xù)。

地方政府額外訴求所致審計和收益降低風險

國家能源局《關(guān)于減輕可再生能源領域企業(yè)負擔有關(guān)事項的通知》等政策要求，政府不得向企業(yè)收取資源出讓費。但實踐中，有的地方政府會向投資方提出入干股、同股不同權(quán)等與新能源開發(fā)不存在必然聯(lián)系的訴求。此類訴求對企業(yè)將可能產(chǎn)生審計風險，并降低項目投資收益率。如地方政府要求低比例入股但高比例分紅，雖然經(jīng)股東協(xié)商一致，同股不同權(quán)（獲取超比例分紅）并不違反《公司法》，但是國有企業(yè)，讓渡本應屬于自己的紅利，可能存在審計風險。

實踐中，也有的項目地方政府股東不實際出資，要求項目投產(chǎn)后，按預定金額倒算股權(quán)評估值，由其他股東受讓其股權(quán)。如屆時股權(quán)評估值顯著過高，國有企業(yè)可能存在審計風險；同時，因股轉(zhuǎn)持續(xù)時間較長，政府方股東出資不到位，還將制約項目融資、遲滯建設進度，從而影響如期投產(chǎn)獲益。

上網(wǎng)電價和電能消納法律風險

國家發(fā)改委和國家能源局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于做好風電、光伏發(fā)電全額保障性收購管理工作的通知》（發(fā)改能源〔2016〕1150號），明確核定了重點地區(qū)新能源發(fā)電最低保障收購年利用小時數(shù)。

保障性收購電量應由電網(wǎng)企業(yè)按標桿上網(wǎng)電價和最低保障收購年利用小時數(shù)全額結(jié)算，超出最低保障收購年利用小時數(shù)的部分應通過市場交易方式消納。但有的項目招投標文件中明確，如項目開工、投產(chǎn)時間晚于特定時間，該項目將不能按照標桿上網(wǎng)電價消納，且不能獲得最低保障收購年利用小時數(shù)。

送出工程與電站建設進度不匹配的風險

按照國家發(fā)展改革委辦公廳 國家能源局綜合司《關(guān)于做好新能源配套送出工程投資建設有關(guān)事項的通知》（發(fā)改辦運行〔2021〕445號），考慮規(guī)劃整體性和運行需要，優(yōu)先電網(wǎng)企業(yè)承建新能源配套送出工程，滿足新能源并網(wǎng)需求，確保送出工程與電源建設的進度相匹配。因新能源電站由發(fā)電企業(yè)投資建設，如送出工程建設滯后，必將遲延項目并網(wǎng)發(fā)電，影響項目如期獲益。

項目工期違約和未批先建風險

地方政府在新能源項目開發(fā)建設協(xié)議中，往往約定項目建設、并網(wǎng)期限及延期違約責任。實踐中，項目前期手續(xù)復雜，當下施工資源緊張，有些地方有效施工工期較短，再加上企業(yè)內(nèi)部招投標程序，上述因素對項目如期開工、并網(wǎng)提出較大挑戰(zhàn)。

根據(jù)《建筑法》，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準擅自施工的，責令改正，對不符合開工條件的責令停止施工，可以處以罰款。如為趕工期，未取得施工許可證或者開工報告未經(jīng)批準便施工，將可能被依法責令改正、責令停止施工、處以罰款。

新能源投資并購項目
法律合規(guī)風險

投資并購新能源項目對于短期內(nèi)快速增加新能源裝機規(guī)模具有積極意義。但由于新能源項目自身特點，在項目本身和項目公司層面均存在程度不等的法律風險。

目標項目核準/備案文件擅自變更風險

筆者接觸的新能源項目中，有的擅自變更核準/備案文件中投資主體、建設地點、裝機規(guī)模等內(nèi)容，存在如下法律合規(guī)風險：

（1）投資主體變更。國家能源局嚴格限制新能源電站投產(chǎn)前變更投資主體，如未經(jīng)核準/備案機關(guān)同意，擅自變更，將可能承擔取消可再生能源電價補貼、行政處罰、納入不良信用記錄等風險。

（2）建設地點變更。按照相關(guān)規(guī)定，變更建設地點應當經(jīng)核準/備案機關(guān)同意；否則，企業(yè)及相關(guān)負責人將面臨行政處罰。集團公司某單位擬收購光伏項目實際建設場址遠超出備案范圍，對于超出范圍建設的部分，便存在風險。

（3）裝機規(guī)模變更。按照相關(guān)規(guī)定，投資主體僅在核準/備案的規(guī)模范圍內(nèi)建設電站。我們審核的某項目實際裝機規(guī)模遠超備案規(guī)模，存在擅自變更裝機規(guī)模從而喪失或扣減電價補貼的風險。

目標項目存在建設手續(xù)瑕疵和電價補貼風險

新能源項目前期審批手續(xù)包括用地、環(huán)保、水保、文物、軍事、消防、壓覆礦等。該等手續(xù)及時辦理完成，電站方能依法開工建設。電站并網(wǎng)前需要完成環(huán)保、水保、消防等專項驗收、工程竣工驗收和并網(wǎng)驗收等驗收手續(xù)。筆者審核新能源并購項目時，發(fā)現(xiàn)電站前期審批、工程驗收手續(xù)不規(guī)范的情形普遍存在，特別對于民營企業(yè)更是如此。如存在上述情形，將視情況可能面臨行政甚至刑事風險。

能否獲得國家電價補貼，對于非平價上網(wǎng)項目收益率影響重大。我們審核某收購項目，若取得國家電價補貼，電價為1元/kWh；若不能取得，電價僅為0.1元/kWh。根據(jù)經(jīng)驗，轉(zhuǎn)讓方傾向于承諾項目會獲取國家電價補貼，但能否如期獲取電價補貼應予謹慎判斷。我們審核的某并購項目實際并網(wǎng)時間遠超備案時間，并且實際裝機規(guī)模超出備案規(guī)模，此種情況盡管轉(zhuǎn)讓方承諾會獲取電價補貼，但仍存較大風險。

目標公司股權(quán)交易法律風險

根據(jù)《公司法》《企業(yè)國有資產(chǎn)法》等法律規(guī)定和實踐經(jīng)驗，新能源項目公司股權(quán)交易往往受到一定限制或需要履行特定程序，主要包括：

（1）股權(quán)被質(zhì)押或查封。原股東利用項目公司股權(quán)質(zhì)押進行融資的現(xiàn)象非常普遍，并且融資合同中往往約定“未經(jīng)金融機構(gòu)同意，項目公司股權(quán)不得對外轉(zhuǎn)讓”。甚者，因目標公司融資糾紛，債權(quán)人申請法院對股權(quán)進行查封。如債權(quán)人不同意解除質(zhì)押或查封，或股權(quán)工商變更前，債權(quán)人行使質(zhì)押權(quán)或申請法院執(zhí)行，均將影響收購目的實現(xiàn)。

（2）國有股權(quán)交易特別程序。按照國資監(jiān)管相關(guān)法規(guī)，國有產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓應履行資產(chǎn)評估、進場交易等程序，有的地方國企并不重視。地方國企如未履行上述程序而直接簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，可能導致合同無效。

（3）其他股東優(yōu)先購買權(quán)。按照公司法，其他股東對股權(quán)轉(zhuǎn)讓享有優(yōu)先購買權(quán)。因此，如未經(jīng)其他股東同意而直接簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，存在法律風險。

除上述風險外，項目公司股權(quán)本身也可能存在瑕疵，特別是股東為民營企業(yè)時，更為普遍。比如：原股東未足額繳納出資、抽逃出資、非貨幣財產(chǎn)出資未完成權(quán)屬轉(zhuǎn)移等。如存在前述情形，將降低目標公司價值，增加受讓方未來負擔。

目標公司未依法招標、合同履行及債務風險

由于陸上風電、光伏項目為能源基礎設施項目，關(guān)系社會公共利益、公眾安全，達到法定規(guī)模，應依法招標。但實踐中，很多民營新能源公司未依法招標。按照我國法律，應招而未招簽訂的合同無效。同時，新能源電站EPC總承包合同、施工合同或設備買賣合同等合同履行中，目標公司可能拖欠工程款、設備款、農(nóng)民工工資，或者工程施工質(zhì)量、設備質(zhì)量存在瑕疵。如存在上述情形且未有效處理，收購方將承擔額外負擔，影響投資收益。

結(jié)合實踐經(jīng)驗，項目公司（特別是股東為民營企業(yè)時）往往存在債務風險，主要包括：

（1）項目公司與原股東存在大額未結(jié)清往來款。實踐中，股東與項目公司時常存在不規(guī)范關(guān)聯(lián)交易、股東借款甚至抽逃出資等情形，導致原股東與項目公司存在大額未結(jié)清往來款。如處理不當，將埋下糾紛隱患。

（2）項目公司承擔與項目無關(guān)的債務。我們了解到有的民企股東操縱項目公司對外訂立與項目無關(guān)的擔保合同，就原股東或其他主體的債務承擔擔保責任。

（3）項目公司欠繳稅費。比如未及時繳納土地出讓金、耕地占用稅、城鎮(zhèn)土地使用稅等。

相關(guān)建議

高度重視涉林涉草風險、規(guī)范辦理項目用地手續(xù)

陸上風電、光伏涉林涉草、項目用地法律風險較為突出，如處理不當甚至可能構(gòu)成非法占有耕地罪、濫發(fā)林木罪，從而承擔刑事責任。為避免違法使用林地草地法律風險，建議：

一是將項目列入當?shù)刂卮蠼ㄔO項目清單，促使地方政府在建設用地指標、涉林涉草審批等方面提供有利支持。

二是主動為地方政府征地工作提供協(xié)助，加快推進農(nóng)（牧）民補償協(xié)議簽訂，對于存在土地糾紛和補償要求不合理的區(qū)域，可考慮及時調(diào)整征地范圍。

三是如屬于農(nóng)光互補、林光互補等復合型項目，按規(guī)定抬高光伏組件高度，不改變原有土地性質(zhì)；提前研究光伏陣列搭建模式、作物選種、光伏提水、氣候微環(huán)境影響等問題，開展符合當?shù)貙嶋H的農(nóng)光互補、林光互補實施方式。

合理響應地方政府訴求、爭取有利電價電能消納

如地方政府提出額外訴求，上網(wǎng)電價和電能消納不理想，將降低項目收益率，甚至存在審計風險。對此，我們建議：

一是考慮通過公益基金會捐贈等合規(guī)方式滿足地方政府合理訴求。

二是如地方政府提出先入干股、后股權(quán)轉(zhuǎn)讓訴求，可考慮尋求金融機構(gòu)為其融資，以便與我方股東同比例出資，降低未來股權(quán)受讓審計風險。

三是滿足地方政府合理訴求，尤其是重大項目政府要求配套建設產(chǎn)業(yè)園，應充分考慮其投資成本對項目收益率影響，在項目上網(wǎng)電價、保障收購小時數(shù)和新項目資源獲取等方面爭取支持。

妥善規(guī)避項目工期風險、把控送出工程建設進度

項目工期緊張，往往需要趕工以避免工期違約責任，但為趕工期，出現(xiàn)未批先建、邊批邊建情形，便存在較大違法施工風險。送出工程與電站建設進度不匹配，將影響電站如期并網(wǎng)發(fā)電。針對上述風險，我們建議：

一是倒排工期計劃，加強與當?shù)夭块T溝通協(xié)調(diào)，安排專人推進項目環(huán)評、水保、壓覆礦、工程建設等手續(xù)辦理。

二是項目開發(fā)協(xié)議中約定，如因不可抗力、行政審批延誤、電網(wǎng)公司送出工程建設遲延等原因?qū)е马椖拷ㄔO、并網(wǎng)遲延的，應免除相應責任。

三是加強與地方電網(wǎng)公司溝通和對接，提前明確送出工程投資建設主體。如由電網(wǎng)公司投資建設，協(xié)助其辦理工程核準、前期手續(xù)、征地等工作，通過協(xié)議明確建設工期及逾期責任，跟蹤施工進度，確保與電站主體工程建設進度匹配。如我方先行投資建設、電網(wǎng)公司后續(xù)回購，通過協(xié)議事先明確其回購責任、回購條件、估值方式，加強工程質(zhì)量管理，確保條件成就、如期回購。

四是特定情況下，可考慮多家發(fā)電企業(yè)聯(lián)合建設送出工程，或一家建設，多家共擔投資、共享線路。

扎實做好并購項目盡調(diào)、妥善處理法律風險

投資并購陸上風電、光伏項目，針對項目自身法律風險，我們建議：

一是查清項目是否存在占用生態(tài)紅線、永久基本農(nóng)田等顛覆性障礙，項目環(huán)評、壓覆礦、竣工驗收、并網(wǎng)驗收等手續(xù)辦理是否存實質(zhì)在障礙。根據(jù)風險大小，分別通過不予收購、列為消缺事項、扣留轉(zhuǎn)讓價款等方式予以規(guī)避。

二是核實電站投資主體、建設地點、實際裝機容量是否與核準/備案文件相符。特別是對于投資主體、建設地點重大變更，應將手續(xù)變更完成作為股權(quán)收購的前提條件。

三是盡調(diào)項目是否納入國家可再生能源基金補助項目清單，或納入補助項目清單是否存在障礙，預判項目是否存在不能獲取電價補貼的風險。根據(jù)風險大小，通過不予收購、將列入補助項目清單作為收購前提條件、保守計算補貼收益等方式予以規(guī)避。

規(guī)范開展公司股權(quán)交易、有效化解并購風險隱患

針對目標公司股權(quán)交易受限，及目標公司未依法招標、合同履行和債務風險，我們建議：

一是核實股權(quán)質(zhì)押所擔保主債權(quán)的真實性，要求原股東及時結(jié)算主債權(quán)本息，解除股權(quán)質(zhì)押或查封。

二是規(guī)范履行國有股權(quán)轉(zhuǎn)讓程序，事先取得其他股東放棄優(yōu)先購買權(quán)的書面同意。

三是核查原股東出資是否到位，如出資存在瑕疵，應在資產(chǎn)評估中充分考慮，并將原股東及時補足出資或?qū)椖抗就瓿蓽p資作為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的前提條件。

四是對于未依法招標簽訂的合同，盡調(diào)工程是否已竣工驗收、工程質(zhì)量是否合格；對于未竣工驗收、工程質(zhì)量不合格的項目，應謹慎收購。查清項目公司所簽EPC總承包合同、施工合同或設備買賣合同等主要合同是否存在履行風險，并制定應對措施。

五是核實原股東與項目公司之間關(guān)聯(lián)交易、往來款及相互擔保的合法性、正當性，要求原股東在股權(quán)轉(zhuǎn)讓前結(jié)算完畢，避免爭議隱患。

六是對于項目公司欠繳的政府稅費，在資產(chǎn)評估中充分考慮，要求轉(zhuǎn)讓方及時補交或者在股權(quán)轉(zhuǎn)讓款中扣留。