文章來源：《招標(biāo)采購管理》2022年第2期

本文從依法依規(guī)角度對政府和企業(yè)投資項目招標(biāo)階段可否要求承包方墊資施工進(jìn)行了深入探析，對兩類投資項目如何在招標(biāo)文件中約定價款支付方式進(jìn)行了重點闡述，并結(jié)合創(chuàng)新性實踐課題案例，提出了切實可行的墊資施工招標(biāo)方案，對建設(shè)資金不足又急需開工建設(shè)的非政府性投資項目具有重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。

工程項目招標(biāo)階段可否要求墊資施工探析與實踐

作者：首鋼通化鋼鐵集團(tuán)板石礦業(yè)有限責(zé)任公司

單位：吳 波 李安生 魯新廣

一、引言

墊資施工又稱帶資承包，我國法律法規(guī)層面對其沒有明確的定義，根據(jù)《關(guān)于嚴(yán)禁政府投資項目使用帶資承包方式進(jìn)行建設(shè)的通知》（建市〔2006〕6號）的規(guī)定，將其定義為建設(shè)單位未全額支付工程預(yù)付款或未按工程進(jìn)度按月支付工程款（不含合同約定的質(zhì)量保證金），由建筑業(yè)企業(yè)墊款施工。實踐中，通常是指工程項目承包人在施工過程中為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程建設(shè)，待工程施工至約定條件或全部竣工后，再由發(fā)包人按約定支付工程價款的行為。

近年來,隨著建筑市場競爭的日益加劇，再加上部分投資主體行為不規(guī)范以及建筑市場供過于求，造成建筑企業(yè)墊資施工成為我國工程建設(shè)領(lǐng)域普遍存在的現(xiàn)象，并且屢禁不止。對于可否墊資施工，工程建設(shè)領(lǐng)域及法律界觀點分歧較大。本文從資金來源和投資主體角度將我國工程建設(shè)項目分為政府投資項目和企業(yè)投資項目兩類，并從依法依規(guī)維度對兩類投資項目可否墊資施工進(jìn)行探析，以幫助市場投資主體準(zhǔn)確掌握墊資施工的政策紅線。同時，通過國有企業(yè)創(chuàng)新性實踐課題——“類BT EPC”融合模式在綠色礦山環(huán)保項目招標(biāo)采購管理上的應(yīng)用，提出切實可行的墊資施工招標(biāo)方案。

二、政府投資項目可否墊資施工探析

（一）禁止墊資施工相關(guān)政策

實踐中，某些地方政府和有關(guān)部門出于政績考慮，往往在工程項目沒有預(yù)算資金的情況下，急功近利地要求承包方墊資施工或舉借債務(wù)盲目擴(kuò)大基建規(guī)模。此外，一些承包單位為了承攬政府投資項目而隨意承諾墊資施工，以增強(qiáng)自身投標(biāo)的競爭力。以上行為均嚴(yán)重干擾了社會經(jīng)濟(jì)宏觀調(diào)控，擾亂了建筑市場秩序。非政府性民事工程領(lǐng)域墊資施工的最壞結(jié)果是建設(shè)方?jīng)]錢支付施工方，此時可依據(jù)《民法典》第八百零七條規(guī)定，就該工程折價或拍賣的價款行使優(yōu)先受償權(quán)。但政府投資項目具有公益性，如果政府拖欠工程款，施工方將不能就該工程折價或拍賣的價款行使優(yōu)先受償權(quán)，這會導(dǎo)致施工方拖欠農(nóng)民工工資，極易引發(fā)上訪等群體事件，社會穩(wěn)定風(fēng)險不可小視。在政府工程領(lǐng)域，我國先后出臺了一系列規(guī)范性文件、行政法規(guī)，直接或間接禁止墊資施工（見表1）。這些禁止政府投資項目墊資施工的規(guī)定，充分體現(xiàn)了近年來我國在工程建設(shè)領(lǐng)域深化“放管服”改革、持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境背景下“放管結(jié)合、管要管好”的決心和意志。

（二）招標(biāo)文件中的內(nèi)容約定

由于我國一系列政策規(guī)定均禁止政府投資項目墊資施工，因此在開展政府投資項目招標(biāo)投標(biāo)工作時，招標(biāo)方（政府）不得將墊資施工內(nèi)容在招標(biāo)文件中進(jìn)行約定，建筑企業(yè)也不得在投標(biāo)文件中承諾墊資施工，以增強(qiáng)自身投標(biāo)競爭力。墊資施工與招標(biāo)文件中約定的價款支付方式密切相關(guān)，在編制招標(biāo)文件時必須對工程預(yù)付款及進(jìn)度款支付方式約定明確，其中工程預(yù)付款應(yīng)按照《建設(shè)工程價款結(jié)算暫行辦法》（財建〔2004〕369號，以下簡稱369號文）第十二條規(guī)定足額支付，包工包料工程預(yù)付款比例“不低于合同金額的10%，不高于合同金額的30%，對重大工程項目，按年度工程計劃逐年預(yù)付”；工程進(jìn)度款應(yīng)按照369號文第十三條規(guī)定按月結(jié)算并足額支付，依據(jù)月份工程計量結(jié)果，“發(fā)包人應(yīng)按不低于工程價款的60%，不高于工程價款的90%向承包人支付工程進(jìn)度款”。

三、企業(yè)投資項目可否墊資施工探析

（一）從行政規(guī)范禁止到法律認(rèn)可墊資施工

我國工程建設(shè)根植于社會主義計劃經(jīng)濟(jì)，先前的工程建設(shè)資金按計劃統(tǒng)一撥付，不涉及墊資施工問題。隨著改革開放的深入和社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，從政企職能分離到國家持續(xù)深化簡政放權(quán)、放管結(jié)合，目的就是最大限度減少政府對市場主體的直接干預(yù)，進(jìn)一步激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力。針對我國企業(yè)投資項目是否可由建筑企業(yè)墊資施工問題，歷史上經(jīng)歷了從行政規(guī)范禁止到法律認(rèn)可的過程（見表2）。筆者認(rèn)為，雖然實踐中各方對可否墊資施工存在分歧，但企業(yè)投資項目所簽訂的工程合同是企業(yè)法人間的民事行為活動，招標(biāo)時可要求承包方墊資施工，主要理由有三個方面。

一是墊資施工是市場行為，發(fā)包方可以根據(jù)自己的需求在招標(biāo)文件中提出墊資施工交易條件，其中招標(biāo)公告就相當(dāng)于合同訂立前的要約邀請；承包方也可以結(jié)合自身資金實力向?qū)Ψ教岢鰤|資交易條件，其中投標(biāo)文件就相當(dāng)于合同訂立前的要約。只要墊資條件為雙方自愿，且沒有違反法律法規(guī)規(guī)定，就應(yīng)尊重契約自由。

二是國際建筑市場允許墊資施工，禁止墊資施工并認(rèn)定墊資合同無效的做法違反國際慣例，不利于我國建筑企業(yè)更好地“走出去”參與國際競爭。

三是建筑企業(yè)墊資施工可充分利用自有資金參與市場競爭，并積極發(fā)揮建設(shè)資金的使用價值。從另一角度來看，墊資施工可有效緩解建設(shè)單位資金不足難題，促進(jìn)企業(yè)投資項目早日開工和竣工，提早投入運營后可發(fā)揮其經(jīng)濟(jì)、管理及社會效益。

（二）墊資施工約定方式

既然企業(yè)投資項目招標(biāo)時可要求承包方墊資施工，那么墊資施工在招標(biāo)文件中應(yīng)如何約定呢？墊資施工與招標(biāo)文件中約定的價款支付方式密切相關(guān)，依據(jù)價款支付方式的不同，可以將墊資施工分為全額墊資施工和部分墊資施工兩類。

全額墊資施工是指工程項目建設(shè)期內(nèi)建設(shè)方不支付施工承包方任何工程款項，建設(shè)期內(nèi)工程項目所需資金均由承包方墊資施工，工程項目竣工驗收合格后一次性（扣除合同約定的質(zhì)量保證金）或分時段陸續(xù)按一定比例進(jìn)行價款支付。全額墊資施工類似于國際項目經(jīng)常采用的BT（build—transfer，即“建設(shè)—移交”）融資模式，但又不完全等同于BT模式，不存在項目建設(shè)前簽訂特許權(quán)協(xié)議、建成后回購項目的環(huán)節(jié)，相同點是建設(shè)單位在項目建設(shè)期內(nèi)不使用建設(shè)資金，項目資金由BT投資人融資建設(shè)或中標(biāo)施工方全部墊資建設(shè)，國內(nèi)有關(guān)專家也稱其為“類BT”模式。

部分墊資施工主要有三種表現(xiàn)形式。

一是工程預(yù)付款未按照369號文第十二條規(guī)定足額支付。例如包工包料工程合同約定不支付預(yù)付款或者約定支付的比例低于合同金額的10%。

二是工程預(yù)付款按規(guī)定足額支付，但工程進(jìn)度款未按照369號文第十三條規(guī)定按月足額支付。例如依據(jù)月份工程計量結(jié)果，合同約定發(fā)包人支付月份工程進(jìn)度款低于月份結(jié)算價款的60%。

三是工程預(yù)付款按規(guī)定足額支付，但工程進(jìn)度款不按照月份結(jié)算支付，而是約定按照工程形象進(jìn)度分階段（又稱里程碑）進(jìn)行價款支付。例如房屋建筑工程約定基礎(chǔ)完工開始付進(jìn)度款，或結(jié)構(gòu)封頂支付至工程價款的一定比例等。

四、國有企業(yè)創(chuàng)新性實踐課題案例分析

（一）基本情況

該課題名稱為“類BT EPC”融合模式在綠色礦山環(huán)保項目招標(biāo)采購管理上的應(yīng)用，課題提出單位為首鋼通化鋼鐵集團(tuán)板石礦業(yè)有限責(zé)任公司（以下簡稱板石礦），是首鋼集團(tuán)有限公司（以下簡稱首鋼）下屬第5層級國有絕對控股企業(yè)，實施的創(chuàng)新項目為板石礦球團(tuán)廠煤粉制備工藝中的沸騰爐改造，通過利用環(huán)冷熱風(fēng)余熱，確保項目既節(jié)能又環(huán)保。項目計劃總投資448萬元，被列入通化鋼鐵股份有限公司（板石礦上級單位，以下簡稱通鋼公司，為首鋼下屬第3層級國有企業(yè)）綠色行動計劃。

（二）提出背景

1.項目急需啟動建設(shè)

板石礦球團(tuán)廠煤粉制備工藝中的沸騰爐屬工業(yè)窯爐，SO2排放經(jīng)檢測超過2000mg/m3，隨著國家對礦山環(huán)保要求的提高，工業(yè)窯爐的排放超標(biāo)問題亟待解決。為解決沸騰爐排放超標(biāo)問題，板石礦通過前期考察，最終選取環(huán)冷熱風(fēng)余熱利用方案實施球團(tuán)廠沸騰爐改造。

2.項目無建設(shè)資金來源投入

沸騰爐改造項目于2019年下半年取得通鋼公司立項批復(fù)并下達(dá)投資計劃，按常規(guī)的工程承發(fā)包資金支付方式，在工程開工前應(yīng)支付工程預(yù)付款，施工階段按形象進(jìn)度支付工程進(jìn)度款，并在開工前落實好相應(yīng)建設(shè)資金，然而2020年受新冠肺炎疫情影響，企業(yè)鋼材需求低迷、資金周轉(zhuǎn)壓力增大，導(dǎo)致沸騰爐改造項目無建設(shè)資金來源投入，進(jìn)而無法保證按期開工建設(shè)。

3.項目技術(shù)改造難度大且企業(yè)無專業(yè)管理經(jīng)驗

沸騰爐改造是綠色礦山環(huán)保類項目，選用從環(huán)冷機(jī)環(huán)冷二段、三段頂部接風(fēng)管引入到磨煤機(jī)入口，利用其熱風(fēng)對煤粉進(jìn)行烘干和脫水，選取的環(huán)冷熱風(fēng)余熱利用技術(shù)在國內(nèi)弓長嶺球團(tuán)廠、峨口鐵礦球團(tuán)廠有類似成功案例，但項目技術(shù)改造難度大，板石礦現(xiàn)有專業(yè)人員僅限于地、測、采、選等主要專業(yè)，對此專業(yè)技術(shù)應(yīng)用無專業(yè)管理經(jīng)驗，且要求有效解決設(shè)計與施工的銜接問題，減少采購與施工的中間環(huán)節(jié)，最大限度地縮短建設(shè)工期，以確保球團(tuán)廠在2020年度內(nèi)順利改造竣工，解決沸騰爐排放超標(biāo)問題。

（三）主要創(chuàng)新點

該課題項目的主要創(chuàng)新點是企業(yè)第一次將“類BT”墊資模式與“EPC”工程總承包模式融合在一起，共同應(yīng)用到綠色礦山環(huán)保項目招標(biāo)采購管理中。通過“類BT”墊資模式的應(yīng)用，使環(huán)保項目在無資金來源投入的情況下，能夠在2020年度內(nèi)完成建設(shè)任務(wù)，投產(chǎn)運行后既滿足磨煤系統(tǒng)生產(chǎn)的需要，又確保節(jié)能環(huán)保。通過應(yīng)用該模式，使項目管理在專業(yè)管控能力較弱的情況下實現(xiàn)了對項目的最佳管控。

（四）創(chuàng)新課題招標(biāo)方案策劃要點

1.判定是否屬于依法必須招標(biāo)項目

該項目屬于國有資金投資，采用EPC工程總承包模式，承包范圍內(nèi)E(設(shè)計）部分估算價8萬元，小于100萬元；P(設(shè)備）部分估算價294萬元，大于200萬元；C（施工）部分估算價125萬元，小于400萬元。依據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條、《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委令2018年第16號）第五條以及《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號，以下簡稱《工程總承包辦法》）第八條的規(guī)定，只要E、P、C三者之中有一項屬于依法必須招標(biāo)范圍且達(dá)到國家規(guī)定的規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，就應(yīng)當(dāng)招標(biāo)。因此判定該課題項目屬于依法必須招標(biāo)項目，招標(biāo)方案確定采用公開招標(biāo)方式委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)開展招標(biāo)投標(biāo)工作。

2.約定“類BT”墊資施工模式

受新冠肺炎疫情影響，通鋼公司2020年未安排資金計劃，致使該項目無資金來源。為解決資金問題，在招標(biāo)文件中規(guī)定采用全額墊資施工的“類BT”模式，具體約定為“項目全部設(shè)備安裝完成，聯(lián)動空載試車前付總合同額30%；熱負(fù)荷試車運行穩(wěn)定無問題，一個月內(nèi)付總合同額的20%；2021年12月30日前付總合同額的30%；2022年12月30日前付總合同額的20%”。

3.招標(biāo)階段選擇

課題項目立項批準(zhǔn)前，板石礦組織編制了項目可行性研究報告，并委托造價咨詢機(jī)構(gòu)進(jìn)行了投資估算審查。依據(jù)可行性研究報告，項目于2019年9月獲得通鋼公司立項批準(zhǔn)，項目立項批準(zhǔn)后即進(jìn)入招標(biāo)階段。依據(jù)《工程總承包辦法》第七條的規(guī)定，立項可研批準(zhǔn)滿足了企業(yè)投資項目對EPC工程總承包發(fā)包階段的規(guī)定。

4.明確最高投標(biāo)限價

課題項目立項批準(zhǔn)后，通鋼公司于2019年10月對該項目下達(dá)了投資計劃，計劃總投資448萬元。招標(biāo)前，板石礦委托造價咨詢機(jī)構(gòu)確定了EPC工程總承包范圍內(nèi)的最高投標(biāo)限價為427萬元（其中建安費125萬元、設(shè)備費294萬元、設(shè)計費8萬元），并在招標(biāo)文件中予以了明確，不僅為項目不超過計劃總投資提供了保證，也更有利于項目投資管控。

（五）創(chuàng)新課題實施效果

1.實施總體情況

板石礦依據(jù)招標(biāo)方案委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)于2020年上半年完成了招標(biāo)工作，并與中標(biāo)單位簽訂了EPC工程總承包合同，在合同中明確了“類BT”墊資施工規(guī)定，為項目開工建設(shè)創(chuàng)造了前提條件。項目選用從環(huán)冷機(jī)環(huán)冷二段、三段頂部接風(fēng)管引入到磨煤機(jī)入口，接風(fēng)管施工要求球團(tuán)廠年度大修停產(chǎn)。球團(tuán)廠安排從2020年7月26日開始停產(chǎn)大修，停產(chǎn)期為19天。為使該項目建安工程施工與球團(tuán)廠停產(chǎn)有效銜接，安排項目于2020年7月10日開工建設(shè)，經(jīng)過近4個月的施工期，項目于2020年11月3日順利完工。設(shè)備開始熱負(fù)荷試車運行1個月后，項目于2020年12月3日竣工驗收，比計劃工期提前1個月。

2.實施效果

課題項目經(jīng)順利實施后，效果顯著。一是在經(jīng)濟(jì)效益方面合計創(chuàng)效1146.18萬元，其中項目建設(shè)期降低和節(jié)省投資38.74萬元，運行期節(jié)能創(chuàng)效1107.44萬元。二是在項目工期緊、建設(shè)資金不足、企業(yè)專業(yè)管理經(jīng)驗弱等情況下，對項目實施了最佳管控。三是解決了項目改造前沸騰爐二氧化硫、顆粒物超標(biāo)排放等問題。

五、結(jié)語

通過依法依規(guī)對政府和企業(yè)投資項目可否墊資施工予以歷史性探析，可知政府投資項目在我國禁止墊資施工，但企業(yè)投資項目可在招標(biāo)文件中約定墊資施工條件。此外，通過分析國有企業(yè)創(chuàng)新性實踐課題案例，提出了切實可行的墊資施工招標(biāo)方案，對建設(shè)資金不足又急需開工建設(shè)的非政府性投資項目具有重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。