掌握全部“不穩(wěn)定”——6個要點嚴控全過程施工合同管理

來源：建筑技術(shù)雜志社

合同管理是建設(shè)項目管理中會涉及到的問題，建筑市場中的各方主體都要依靠合同來確立相互之間的關(guān)系，如何在長期的且可變性多的工程建設(shè)過程中，把控好合同管理這一關(guān)十分關(guān)鍵。

合同簽訂前的準備工作

1、做好分析篩選工作

在建筑業(yè)處于買方市場的競爭環(huán)境下，如何解決發(fā)包人與承包人之間一方希望降低投資額度而另一方想獲取利潤的矛盾就成為施工企業(yè)首先要面對的風險因素，因此必須通過建立企業(yè)的市場營銷情報系統(tǒng)，來對這些信息進行收集、整理和分析，及時向決策人員提供外部環(huán)境變化及發(fā)包人基本狀況。科學地收集、整理及運用市場信息，是企業(yè)經(jīng)營決策成功的前提。

2、準確測算投標報價

（1）組織招標文件交底，明確投標分工，責任到人。

（2）做好編制投標書的基礎(chǔ)資料準備工作。

（3）測算項目成本，科學決策報價。

（4）合同的洽商簽定。

3、仔細核查合同內(nèi)容，雙方進行商定

在合同簽訂過程中，應加強合同審查力度，并依照建設(shè)工程的項目任務特點，合理選定所適宜的工程任務承包與發(fā)包方式，同時綜合考慮工程建設(shè)過程中可能出現(xiàn)的問題等多方面因素，詳細規(guī)定工程進度撥款和竣工結(jié)算等程序，明確界定工期、質(zhì)量、造價等易造成爭議的項目條款。經(jīng)雙方商定內(nèi)容，且確認合同表達清晰準確，條款無歧義，無遺漏后，方可簽訂合同，避免后續(xù)過程中出現(xiàn)合同爭議。

合同簽訂前應取得的證件

《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》

《建設(shè)用地規(guī)劃許可證》是確認建設(shè)項目位置和范圍符合城鄉(xiāng)規(guī)劃的法定憑證，是建設(shè)單位用地的法律憑證。沒有此證的用地單位屬非法用地，房地產(chǎn)商的售房行為也屬非法，不能領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證件。

《國有土地使用證》

《國有土地使用證》是證明土地使用者（單位或個人）使用國有土地的法律憑證，受法律保護。

《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》

《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》是城市規(guī)劃行政主管部門依法核發(fā)的，確認有關(guān)建設(shè)工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證；是有關(guān)建設(shè)工程符合城市規(guī)劃要求的法律憑證；是建設(shè)單位建設(shè)工程的法律憑證；是建設(shè)活動中接受監(jiān)督檢查時的法定依據(jù)。沒有此證的建設(shè)單位，其工程建筑是違章建筑，不能領(lǐng)取房地產(chǎn)權(quán)屬證件。

《建筑工程施工許可證》

《建筑工程施工許可證》是建筑施工單位符合各種施工條件、允許開工的建設(shè)工程施工許可證；是建設(shè)單位進行工程施工的法律憑證；是房屋權(quán)屬登記的主要依據(jù)之一。

合同簽訂過程中的注意要點

1、嚴格審查發(fā)包人資質(zhì)等級及履約信用

項目經(jīng)理在項目跟蹤階段和資格預審階段，就應該對發(fā)包人主體資格及履約信用進行調(diào)查，將不合格的主體排斥在合同的大門之外，避免企業(yè)為該項目進行不必要的投入，給企業(yè)帶來不必要的損失。

2、了解通用條款和專用條款的相互關(guān)系

目前簽訂的國內(nèi)建設(shè)工程施工合同，普遍采用《建設(shè)工程施工合同》示范文本。簽訂合同前仔細閱讀和準確理解“通用條款”十分重要，因為這一部分內(nèi)容不僅注明合同用語的確切含義，引導合同雙方如何簽訂“專用條款”，更重要的是當“專用條款”中某一條款未作特別約定時，“通用條款”中的對應條款自動成為合同雙方一致同意的合同約定。項目經(jīng)理還應注意當專用條款與通用條款約定不一致時，專用條款的解釋順序優(yōu)先。

3、重點關(guān)注合同中關(guān)于工期，質(zhì)量、造價的約定

實踐中關(guān)于工期的爭議多因開工、竣工日期未明確界定而產(chǎn)生。合同中應明確開工日期、竣工日期，最好明確約定絕對工期，并約定開工、竣工應辦理的手續(xù)、簽署何種文件，對中間交工的工程也應按上述方法作出約定。建設(shè)工程施工合同最常見的糾紛是對工程造價的爭議。由于任何工程在施工過程中都不可避免會發(fā)生設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證和材料差價的情況，所以均難以“一次性包死，不作調(diào)整”。合同中必須對價款調(diào)整的范圍、程序、計算依據(jù)和設(shè)計變更、現(xiàn)場簽證、材料價格的簽發(fā)、確認作出明確規(guī)定。

4、對工程進度撥款和竣工結(jié)算程序作出詳細規(guī)定

一般情況下，工程進度款按月付款或按工程進度撥付，但如何申請撥款，需報何種文件，如何審核確認撥款數(shù)額以及雙方對進度款額認識不一致時如何處理，往往缺少詳細的合同規(guī)定，易引起爭議，影響工程施工。一般合同中對竣工結(jié)算程序的規(guī)定也較粗糙，不利于操作。因此，合同中應特別注重撥款和結(jié)算的程序約定。

5、總包合同中是否明確發(fā)包方、總包方和分包方各自的責任和相互關(guān)系

盡管發(fā)包方與總包方、總包方與分包方之間訂有總包合同和分包合同，但實踐中仍常發(fā)生業(yè)主直接分包的工程分包方不接受總包方監(jiān)督或發(fā)包方直接向總承包的分包方撥款造成總包方難以管理的現(xiàn)象，因此，在總包合同中應當將各方責任和關(guān)系具體化，便于操作，避免糾紛。

6、明確規(guī)定監(jiān)理工程師及雙方管理人員的職責和權(quán)限

施工過程中，常因發(fā)包方、承包方、監(jiān)理方參與生產(chǎn)管理的工程技術(shù)人員和管理人員較多職責和權(quán)限不明確或不為對方所知，造成合同雙方不必要的糾紛和損失。合同中應明確列出各方派出的管理人員名單，明確其各自的職責和權(quán)限，避免職責和權(quán)限的重疊，避免合同履約過程中多頭管理和互相推諉的情況發(fā)生，特別應將具有變更、簽證、價格確認等簽認權(quán)的人員、簽認范圍、程序、生效條件等規(guī)定清楚，防止其他人員隨意簽字，給各方造成損失。

7、運用擔保條件，降低風險系數(shù)

在簽訂《建設(shè)工程施工合同》時，可以運用法律資源中的擔保制度來防范或減少合同條款所帶來的風險。如施工企業(yè)向業(yè)主提供履約擔保的同時，業(yè)主也應該向施工企業(yè)提供工程款支付擔保。

合同履行時的注意要點

工程開工前，應與建設(shè)方、業(yè)主方等相關(guān)方約定，雙方存在需溝通或確認事項時應采取函件，文件等書面資料形式，并且必須要經(jīng)雙方簽收，且無正當理由不得拒絕簽收。以下幾種事項應取書面形式。

1、如具備開工條件，應要求業(yè)主方或監(jiān)理方及時時下達開工令，我方以開工令的日期為正式開工日期。

2、預合同約定事項需順延工期時，項目部必須按規(guī)定及時向監(jiān)理單位提出報告且必須以書面形式，并經(jīng)其簽收。

3、如遇設(shè)計變更，需業(yè)主方或監(jiān)理單位下達書面變更通知，且若不是原件，施工方可拒絕設(shè)計變更施工。

4、遇合同主要條款變更的，應提前向?qū)Ψ教岢鰰孀兏鼒蟾?，?jīng)協(xié)商一致后雙方再進行變更內(nèi)容項下的實施。

此外，合同履行過程中，還應注意以下要點。

1、應建立與合同組織結(jié)構(gòu)相適應的完善、合理、可操作性強的制度以及工作流程，如合同交底制度、合同檢查、獎懲制度、合同履行跟蹤制度等。

2、應及時組織項目人員了解合同的條款，明確自己的工作范圍，并分清承包人與發(fā)包人的工作范圍。

3、應建立標準化、規(guī)范化的文檔管理流程，以避免在合同履行中發(fā)生合同糾紛。

4、分析合同漏洞，解釋爭議內(nèi)容。工程施工的情況是千變?nèi)f化的，再標準的合同也難免會有漏洞，找出漏洞并加以補充，此可減少合同雙方的爭執(zhí)。另外合同雙方爭執(zhí)的起因往往是對合同條款理解的不一致，分析條文的意思，就條文的理解達成一致，為索賠工作打開通道。

5、分析合同風險，制定風險對策。界定和確認工程項目所承擔的風險是什么，風險影響程度大小，才能找到對策和措施去控制風險，規(guī)避風險。

6、分解合同并落實合同責任。

（1）建立崗位責任制，明確合同人員在工作中的權(quán)、責、利，并開展相關(guān)培訓活動，以提高企業(yè)相關(guān)的合同管理人員的法律素養(yǎng)與簽約技巧。

（2）建立健全合同的管理體系，如協(xié)商會議制度、必要的工作程序等，以使得日常合同管理工作程序化、規(guī)范化，從而保證合同管理有條不紊。

（3）項目部應做好合同交底工作，要求項目部及相關(guān)成員悉知合同的主要條款，并對對合同的工期進行周密安排和部署，做出工期計劃和施工進度表。

（4）加強合同監(jiān)督與協(xié)調(diào)，及時對實際施工中工期、質(zhì)量、造價等合同條款的履行情況進行監(jiān)督檢查。

（5）嚴控合同變更。若需合同變更時，施工方應在業(yè)主方或監(jiān)理單位下達書面變更通知后方可進行變更內(nèi)容的具體實施，但若合同主要條款需進行合同變更時，除提出書面變更報告外，還需經(jīng)雙方協(xié)商一致后方可進行變更內(nèi)容的具體實施。

合同效力的注意要點

由于施工合同受到不同部門的法律、行政法規(guī)和規(guī)章的調(diào)整，特制是法律、法規(guī)、規(guī)章中的強制性規(guī)范較多，如果違反這些規(guī)范都以違反法律強制性規(guī)定為由認定合同無效，因此盡量維護合同的效力是重中之重。

實際工程中，除《民法通則》、《合同法》等基本法律規(guī)定的合同無效情形外，以下5種情況也會被認定為合同無效。

（1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的。

（2）沒有資質(zhì)等級的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。

（3）建設(shè)工程必須進行招標而未招標或中標無效的。

（4）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的。

（5）承包人違法分包建設(shè)工程的。

此外，由于建設(shè)工程質(zhì)量既關(guān)系到公共安全，也直接關(guān)系到工程價款的支付和修復費用的承擔，若建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷或建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收發(fā)包人擅自使用，應注意以下責任劃分。

（1）因承包人的過錯造成建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定，且承包人拒絕修理、返工或改建，發(fā)包人可請求減少支付工程價款。

（2）若造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，不僅承包人有過錯的應當承擔相應的過錯責任，發(fā)包人有過錯的也應當承擔過錯責任。

（3）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，且發(fā)包人擅自使用，承包人可僅在合理使用壽命內(nèi)對地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔責任。

（4）無論建設(shè)工程合同無效還是有效，若建設(shè)工程經(jīng)修復最終被確認質(zhì)量不合格，承包人不可請求支付工程款。

合同解除的注意要點

合同的解除，一般包括約定解除和法定解除兩種形式。法定解除主要適用于雙方有一方不履行合同的主要義務，致使合同目的無法實現(xiàn)的情形，有如下兩方面。

承包人具有下列情形之一，發(fā)包人可申請解除合同。

（1）明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務的。

（2）合同約定的期限內(nèi)沒有完工，且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的。

（3）已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格的，并拒絕修復的。

（4）將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。

發(fā)包人有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應義務的，承包人可申請解除建設(shè)工程合同。

（1）未按約定支付工程價款的；

（2）提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標準的；

（3）不履行合同約定的協(xié)助義務的。

此外，合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應當按照約定支付相應的工程價款。

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