律師視點 | 杜和浩：建設(shè)工程索賠糾紛的裁判規(guī)則（第22期）

杜和浩 德和衡律師 2022-08-12 07:30 發(fā)表于北京

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杜和浩

北京德和衡律師事務(wù)所高級合伙人

德和衡建設(shè)工程業(yè)務(wù)團隊專注于建設(shè)工程領(lǐng)域的法律服務(wù)多年，積累了豐富的建設(shè)工程訴訟和非訴訟專業(yè)經(jīng)驗。與此同時，團隊基于最高人民法院發(fā)布的2670篇建設(shè)工程合同糾紛案件裁判文書，梳理、提煉出了141條與建設(shè)工程價款糾紛相關(guān)的裁判規(guī)則，注重理論研究與業(yè)務(wù)實操的結(jié)合，并形成了《建設(shè)工程價款糾紛裁判規(guī)則》系列文章，以饗讀者。本團隊在《建設(shè)工程價款結(jié)算糾紛的裁判規(guī)則（第9期）》中問題43分享了“承包人未在約定期限內(nèi)索賠，是否失權(quán)？”。在該問題之外，本期繼續(xù)分享建設(shè)工程索賠糾紛的裁判規(guī)則（一）。

十三、索賠

問題

89

何為索賠？

李武倫所著《建設(shè)合同管理與索賠》（黃河水利出版社2003年版）第20頁認為，建設(shè)工程中的索賠也叫“施工索賠”，被認為是每一項大型工程建設(shè)中“不可避免的事件”。對于索賠的概念，主要有三種觀點。

第一，《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》(GF—1999—0201)通用條款1.21規(guī)定：“索賠指在合同履行過程中，對于并非自己的過錯，而是應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟補償和（或）工期順延的要求?！?/span>

第二，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2008）第2.0.10條規(guī)定：“索賠指在合同履行過程中，對于非己方的過錯而應(yīng)由對方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失，向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊蟆！?/span>

第三，《建設(shè)工程工程量清單計價規(guī)范》（GB50500-2013）第2.0.23條規(guī)定：“索賠指在合同履行過程中，合同當事人一方因非因己方的原因而遭受損失，按合同約定或法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當由對方承擔(dān)責(zé)任，從而向?qū)Ψ教岢鲅a償?shù)囊蟆！?/span>

問題

90

索賠成立應(yīng)當符合哪些條件？

索賠成立至少應(yīng)當滿足以下四個條件。

第一，非因己方原因發(fā)生索賠事件。如果因合同當事人己方原因發(fā)生索賠事件，比如因承包人違約或者發(fā)包人違約，承包人或者發(fā)包人不能向?qū)Ψ剿髻r；未發(fā)生索賠事件的，不能向?qū)Ψ剿髻r。最高人民法院判例亦支持該觀點。

比如中國五冶集團有限公司、西安華江環(huán)保科技股份有限公司等建設(shè)工程施工合同糾紛案件，案號為（2021）最高法民終750號。在該案件中，五冶公司主張華江公司遲延開工、遲延提供圖紙、設(shè)備以及汽輪機拆除給其造成停窩工損失。最高人民法院認為，二審中，五冶公司和華江公司均認可案涉合同約定案涉工程為開工時間不確定，交工時間確定的工程。五冶公司主張因遲延開工導(dǎo)致遲延交工與合同約定不符。案涉合同約定，圖紙會審和設(shè)計交底時間根據(jù)現(xiàn)場情況雙方協(xié)商確定。一審中五冶公司提交橫道圖、主要圖紙需求計劃、主要設(shè)備到貨時間要求表等單方制作的證據(jù)，沒有監(jiān)理單位、華江公司簽字確認，無法證明系華江公司原因?qū)е峦８C工的事實，也無法證明停窩工的具體損失。一審中五冶公司申請鑒定停窩工損失，因其提交的證據(jù)無法證明造成停窩工的具體原因，一審法院未予準許。二審中五冶公司提交自行委托第三方機構(gòu)出具的咨詢報告，用以證明停窩工損失，但五冶公司無法證明停窩工的具體原因，其按照咨詢報告載明的索賠工程費用數(shù)額向華江公司主張停窩工損失沒有事實和法律依據(jù)，本院對五冶公司的該項主張不予支持。

海天建設(shè)集團有限公司、江陰益茂房地產(chǎn)開發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件，案號為（2021）最高法民申7787號。該案件中，最高人民法院認為，本案中，海天公司請求益茂公司賠償停窩工損失，應(yīng)當提交證據(jù)證明其存在的具體停窩工事實?，F(xiàn)海天公司根據(jù)工期延誤事實主張其存在停窩工事實及停窩工時間，本院認為，工期延誤與工程停窩工之間并無必然的聯(lián)系，案涉工程存在工期延誤的事實不能推斷出海天公司在施工過程中存在停窩工事實的結(jié)論。由于海天公司未提供與停窩工事實有關(guān)的簽證或其他證據(jù)證明其客觀上存在停窩工事實，亦無證據(jù)證明雙方曾就停窩工具體問題進行過磋商或海天公司曾向益茂公司索賠過停窩工損失等事實，故二審認為本案現(xiàn)不足以認定海天公司在施工過程中存在停窩工事實，并無不當。

第二，產(chǎn)生了實際損失。如果沒有實際損失，合同當事人不能向?qū)Ψ剿髻r。江蘇省高級人民法院有判例亦持有該觀點。

比如泗洪中泰熱電有限公司與山西省工業(yè)設(shè)備安裝有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件，案號為（2014）蘇民終字第0073號。該案件中，江蘇省高級人民法院認為，關(guān)于雙方主張的違約損失問題，山西安裝公司主張由于中泰公司違約導(dǎo)致其停、窩工損失，雖然中泰公司對工期遲延有一定責(zé)任，但中泰公司圖紙、設(shè)備、場地等遲延交付并不必然導(dǎo)致停工、窩工，且山西安裝公司亦未提供相應(yīng)停、窩工損失的證據(jù)，故原審法院未予支持，并無不當。

第三，索賠事件導(dǎo)致實際損失發(fā)生，即索賠事件和實際損失之間存在因果關(guān)系。如果索賠事件并未導(dǎo)致實際損失發(fā)生，合同當事人不能向?qū)Ψ剿髻r。

第四，依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，合同當事人應(yīng)當對該損失承擔(dān)責(zé)任。如果因索賠事件產(chǎn)生損失，但合同約定和法律規(guī)定并未要求對方承擔(dān)責(zé)任的，合同當事人不能向?qū)Ψ剿髻r。最高人民法院有判例亦持有該觀點。

比如江西省路橋建設(shè)集團股份有限公司、彭龍等建設(shè)工程施工合同糾紛案件，案號為最高法民申105號。該案件中，最高人民法院認為，原審查明，福建一公司與業(yè)主方簽訂《施工合同談判備忘錄》第七條第5款約定：“中標人承諾不因征地拆遷協(xié)調(diào)方面的影響向業(yè)主提出索賠?！钡?3款約定：“中標人對業(yè)主因建設(shè)用地的審批及征地拆遷等原因，不能一次性提交土地使用表示諒解，承諾不因此提出索賠”。福建一公司（甲方）與江西路橋公司（乙方）簽訂的《勞務(wù)施工合同》第一條約定：“本合同以乙方保證全面履行甲方與業(yè)主方簽訂的《工程施工合同》、甲方向業(yè)主方作出的各項承諾及甲方總公司各項規(guī)章制度為前提而訂立?！睋?jù)此，原審認為，江西路橋公司應(yīng)當知曉福建一公司與業(yè)主方之間的協(xié)議內(nèi)容以及福建一公司向業(yè)主方所作的各項承諾，并應(yīng)予遵守。另外，福建一公司與江西路橋公司于2018年7月15日形成的《會議紀要》載明：“關(guān)于民事拆遷等由江西路橋公司提供索賠資料，項目部配合上報。”該紀要內(nèi)容僅明確福建一公司配合上報索賠資料，并未明確福建一公司承擔(dān)江西路橋公司的窩工損失，況且福建一公司已完成上報索賠資料的義務(wù)。因此江西路橋公司關(guān)于福建一公司承擔(dān)窩工損失的主張，缺乏充分依據(jù)。原審的上述認定不缺乏依據(jù)，處理并無不當。

問題

91

索賠期限的性質(zhì)為何？

關(guān)于索賠期限，實務(wù)中主要有三種觀點。

第一種觀點，時效說。樓英瑞、鄭翔發(fā)表在《施工企業(yè)管理》2003年第7期上的《建設(shè)工程施工合同索賠時效若干問題研究》一文認為，索賠方如不嚴格遵守索賠時效的規(guī)定，逾期提出索賠要求，則其勝訴權(quán)將得不到法律支持。該觀點進一步認為，權(quán)利人的主張在索賠時效期間屆滿后因訴權(quán)消滅變?yōu)樽匀恢畟?，此種請求權(quán)不受法律強制實施的約束力和保障，但權(quán)利人的實體權(quán)利并未就此喪失。如果被索賠方放棄索賠時效的抗辯權(quán)，向權(quán)利人作出回應(yīng)或給付，索賠方有權(quán)接受回應(yīng)或給付，不構(gòu)成不當?shù)美?/span>

第二種觀點，除斥期間說。林镥海、沈瓊?cè)A發(fā)表在《政治與法律》2005年第4期上的《<建設(shè)工程施工合同>示范文本簽證和索賠期限問題探討》一文提到，索賠期限的作用與除斥期間的立法旨趣相同，都是重在維護既有秩序，使得改變既有秩序的權(quán)利無法永久存續(xù)，此點有別于訴訟時效旨在維護新秩序的目的。此外，索賠期限不變，不像訴訟時效那樣存在中止、中斷或延長的情形，這點與除斥期間是一致的。最為關(guān)鍵的是，索賠期限內(nèi)不行使權(quán)利的效果是整個實體權(quán)利的消滅，而不僅僅是勝訴權(quán)的喪失。

第三種觀點，權(quán)利行使程序說。林镥海、沈瓊?cè)A在前述文章中從合同文本作出索賠期限約定的目的展開分析，最終得出結(jié)論，認為建設(shè)工程的索賠權(quán)利和索賠期限正如實體法和程序法一樣，索賠期限是“規(guī)定行使權(quán)利及履行義務(wù)之程序，即僅是對程序權(quán)利的約定”。索賠期限的性質(zhì)既不同于訴訟時效和除斥期間，但又同時兼有兩者的一些特點。譬如，索賠期限屆滿后，權(quán)利人喪失的僅是勝訴權(quán)，而不是民事實體權(quán)利，權(quán)利人在期限屆滿后仍可受領(lǐng)義務(wù)方的給付；索賠期限一般不存在訴訟時效的中止或延長的情形；索賠期限的適用只能由當事人直接主張，而不能由法院主動援引。

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