電子商務(wù)法復(fù)習(xí)
第一章 電子商務(wù)法導(dǎo)論
第二章 電子商務(wù)主體法律制度
第三章 電子合同法律制度
第四章 電子簽名與電子認(rèn)證法律制度
第五章 電子支付法律制度
第六章 電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題
第七章 電子商務(wù)市場(chǎng)規(guī)制
第八章 網(wǎng)絡(luò)案件的管轄及爭(zhēng)端解決機(jī)制
第九章 電子商務(wù)中的證據(jù)法律制度
第一章 電子商務(wù)法導(dǎo)論
1.P7 電子商務(wù)法的概念:調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊為內(nèi)容的電子商務(wù)法被稱為狹義的電子商務(wù)法。
(一)電子商務(wù)法的概念
電子商務(wù)法是調(diào)整電子商務(wù)活動(dòng)或行為的法律規(guī)范的總和。
(二)狹義的電子商務(wù)法
調(diào)整以數(shù)據(jù)電訊為內(nèi)容的電子商務(wù)法被稱為狹義的電子商務(wù)法。
第一,它是以數(shù)據(jù)電訊為交易手段的商事關(guān)系。
第二,該商事關(guān)系是由于交易手段的使用而引起的,一般不直接涉及交易方式的實(shí)質(zhì)條款。
第三,該商事關(guān)系并不直接以交易的標(biāo)的為其權(quán)利義務(wù)內(nèi)容,而是以交易的形式為其內(nèi)容,即因交易形式的應(yīng)用而引起的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
*電子商務(wù)法的調(diào)整對(duì)象是( ?。?/span>
A.商家與消費(fèi)者之間的服務(wù)關(guān)系
B.電子商務(wù)交易活動(dòng)中發(fā)生的各種社會(huì)關(guān)系
C.實(shí)體社會(huì)中的各種商事活動(dòng)的法律規(guī)范
D.企業(yè)與員工之間的勞務(wù)關(guān)系
2.P17我國(guó)電子商務(wù)立法的模式 了解
第一,先分別立法,即首先解決電子商務(wù)發(fā)展過程中遇到的現(xiàn)實(shí)問題,制定單行法規(guī),如電子簽字和認(rèn)證法、電子合同規(guī)則、電子支付規(guī)則、電子提單規(guī)則、電子商務(wù)稅收征收辦法、網(wǎng)絡(luò)廣告規(guī)則等,待時(shí)機(jī)成熟后,再進(jìn)行綜合立法。我國(guó)目前總體上遵循此種模式。
第二,先著手綜合立法,形成我國(guó)電子商務(wù)立法的綜合思路,出臺(tái)電子商務(wù)基本法,然后對(duì)各個(gè)具體問題制定單行規(guī)則。
3.P18電子商務(wù)立法原則
(一)與國(guó)際電子商務(wù)規(guī)范接軌原則
(二)技術(shù)中立原則
(三)促進(jìn)交易原則
(四)安全原則
(五)保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益原則
第二章 電子商務(wù)主體法律制度
1.P23主體的分類
在線自然人用戶和電子商務(wù)企業(yè)
電子商務(wù)企業(yè):法人及非法人企業(yè)!哪些是法人?哪些是非法人?
有限責(zé)任公司、股份有限公司、個(gè)體工商戶、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)。
非法人企業(yè)主要包括了以下幾類:個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、企業(yè)法人的非法人分支機(jī)構(gòu)(分公司、辦事處)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)中的非法人企業(yè)(外資代表處)。
法人企業(yè),一般包括:有限公司、股份有限公司,以及其它營(yíng)業(yè)執(zhí)照上明確注明法人的企業(yè)。非法人企業(yè),一般包括:個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合作企業(yè)、個(gè)體工商戶、各類企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)。
2.P26 民事行為能力[可能案例、簡(jiǎn)答、小題]
1)案例2-1
小張是一名9歲的小學(xué)生,但早已熟練地在網(wǎng)上購(gòu)物。一天,他使用其父親的身份證在國(guó)內(nèi)某著名的B2C網(wǎng)站上登記注冊(cè),并下單貨到付款方式購(gòu)買了一款價(jià)值7000元的筆記本電腦。三天后,網(wǎng)站送貨上門,但其父親拒收,引發(fā)糾紛。
請(qǐng)問:小張的購(gòu)買行為是否有效?本案該如何處理?
無民事行為能力人網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物行為分析
在傳統(tǒng)面對(duì)面的合同訂立過程中,當(dāng)事人可以通過外貌、語(yǔ)言、行為舉止等特征,來判斷交易相對(duì)人的民事行為能力狀況,但網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物過程中,雙方當(dāng)事人通常只通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)電文的方式進(jìn)行交易。使得判斷對(duì)方當(dāng)事人的訂約能力難度加劇。無民事行為能力人在網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物環(huán)境中處于何種地位,是否具有相應(yīng)的民事行為能力,這直接影響網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物合同的效力。
無民事行為能力人行為能力 在自然人的民事行為能力認(rèn)定中, 主要是對(duì)年齡和精神狀況兩方面進(jìn)行考量。未成年人的行為能力以年齡作為判斷標(biāo)準(zhǔn)。雖然說自然人個(gè)體的特質(zhì)有所不同,但一般說來,年齡與智力的發(fā)展水平基本上是一致的。8周歲以下的兒童,不僅福力未發(fā)育成熟,而且身體也未發(fā)育成熟,其對(duì)合同內(nèi)容和合同本質(zhì)的認(rèn)知能力不足以使其承擔(dān)合同所帶來的相應(yīng)的法律后果。因此,我國(guó)現(xiàn)行合同法基本理論認(rèn)為不滿8周歲的未成年人訂定的合同無效。
在現(xiàn)有技術(shù)條件下, 無民事行為能力人網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物時(shí),網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無從直接核實(shí)對(duì)方的年齡、精神狀態(tài)等基本信息,也不能判斷對(duì)方是否具有民事行為能力。但是由于無民事行為能力人對(duì)民事事實(shí)的判斷存在偏差,也可能出于好奇等其他心理,出現(xiàn)超出無民事行為能力人的智力水平和生活必須的范疇,而訂立與其行為能力不相適應(yīng)的合同,從而造成無民事行為能力人抑或其監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)損失。
實(shí)踐中,電子商務(wù)平臺(tái)往往承擔(dān)了識(shí)別當(dāng)事人身份的義務(wù), 但我國(guó)現(xiàn)行淘寶、京東等電子商務(wù)平臺(tái)對(duì)賣家身份信息的審核比較嚴(yán)格,而對(duì)買家身份信息的審核非常寬松,即在買家注冊(cè)時(shí),電子商務(wù)平臺(tái)并末審核買家的真實(shí)年齡。為有效防范無民事行為能力人因網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物合同無效而引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn),電子商務(wù)平臺(tái)應(yīng)設(shè)立相應(yīng)的技術(shù)措施和管理制度,以有效識(shí)別買家的年齡狀況進(jìn)而認(rèn)定買家的行為能力。
之所以賦予電子商務(wù)平臺(tái)識(shí)別買家身份的義務(wù),是因?yàn)椋菏紫?,電子商?wù)平臺(tái)在網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物中獲得了利益,根據(jù)利益與風(fēng)險(xiǎn)一致的原則, 電子商務(wù)平臺(tái)應(yīng)承擔(dān)協(xié)助賣家識(shí)別買家年齡的義務(wù)。電子商務(wù)平臺(tái)獲益的方式,既有直接抽取傭金的方式,如京東商城的第三方平臺(tái)和天貓商城,也有間接通過收取廣告費(fèi)而獲益的方式,如淘寶。因此,通過收取廣告費(fèi)而間接獲益的第三方電子商務(wù)平臺(tái)不能以未從交易當(dāng)事人之間直接獲益而拒絕承擔(dān)識(shí)別買家年齡的義務(wù)。其次, 電子商務(wù)平臺(tái)與賣家相比,其識(shí)別買家年齡的技木能力更強(qiáng),因此電子商務(wù)平臺(tái)處于防范此風(fēng)險(xiǎn)的有利地位,其履行識(shí)別買家身份的義務(wù)是合理的。
無民事行為能力人網(wǎng)絡(luò)購(gòu)物合同的法律效力如下:
(1)如果涉及第三方電子商務(wù)平臺(tái)的,在電子商務(wù)平臺(tái)未履行身份識(shí)別的義務(wù)時(shí),合同無效的法律后果由第三方電子商務(wù)平臺(tái)承擔(dān)。
(2)如果第三方電子商務(wù)平臺(tái)履行了身份識(shí)別的義務(wù),此時(shí)賣家仍和無民事行為能力人訂立合同,說明賣家存在過錯(cuò),合同無效的法律后果應(yīng)由賣家承擔(dān)。
(3) 如果不涉及第三方電子商務(wù)平臺(tái),無民事行為能力人的網(wǎng)購(gòu)合同原則上有效, 但賣家應(yīng)就特殊商品對(duì)未成年人進(jìn)行特別提示,否則合同無效。
案例2-1評(píng)析
7周歲的男孩在網(wǎng)絡(luò)上訂立了買賣合同。根據(jù)我國(guó)《民法通則》的規(guī)定,7周歲的兒童來說,他是無民事行為能力者。無民事行為能力人訂立的合同無效,所以其父親拒付貨款的行為本來也無可厚非。但是,由于孩童是以其父的身份證登錄客戶信息,如果網(wǎng)站有充分的證據(jù)證明其已經(jīng)盡到了必要的注意義務(wù),那么完全無視網(wǎng)站利益受到侵害的事實(shí)則有失公平。
而另一方面,其父親作為其子的監(jiān)護(hù)人和其身份證的合法持有人,沒有盡到相應(yīng)的管教義務(wù)和保管義務(wù),導(dǎo)致其子監(jiān)用其身份證進(jìn)行登錄注冊(cè),應(yīng)當(dāng)對(duì)合同無效給網(wǎng)站造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任,所以,應(yīng)該認(rèn)定購(gòu)物網(wǎng)站有權(quán)要求李某承擔(dān)貨物的往返運(yùn)費(fèi)和其他交易費(fèi)用。
2)張某2016年只有17歲,在本鎮(zhèn)的啤酒廠做臨時(shí)工,每月有1000元收入,為了上班方便,張某在鎮(zhèn)里租了一間房,7月份,張某未經(jīng)其父母同意,欲花500元從李某處買一個(gè)舊彩電,此事遭到了其父母的強(qiáng)烈反對(duì),但張某還是買了下來,同年10月,張某因患精神分裂癥喪失了民事行為能力。隨后,其父找到李某,認(rèn)為他們之間的買賣無效,要求李某返還錢款,拿走彩電。
問題:此買賣合同是否成立?為什么?
答: 1.此買賣合同完全有效。因?yàn)楹贤闪r(shí)張某已滿16周歲,并以自己的勞動(dòng)收入為其主要生活來源,根據(jù)我國(guó)《民法通則》第11條的規(guī)定: “十六周歲以上不滿十八周歲的公民,以自己的勞動(dòng)收入為主要生活來源的,視為完全民事行為能力人?!彼詮埬骋呀?jīng)是完全民事行為能力人,可以獨(dú)立實(shí)施法律行為,無須征得其父母同意,張某患上精神病喪失行為能力是在合同成立之后,這不影響他在此前所做出的民事法律行為的效力。
3.P27 網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)的內(nèi)容
(1)個(gè)人數(shù)據(jù)隱私權(quán)。
控制權(quán)、獲取權(quán)、知悉權(quán)、修改權(quán)、抗辯權(quán)、請(qǐng)求司法救濟(jì)權(quán)。
(2)私生活安寧的隱私權(quán)。
不被窺視、侵入的權(quán)利;不被干擾的權(quán)利。
4.P33網(wǎng)站設(shè)立的法律制度 對(duì)應(yīng)上即可
(一)經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)許可制度
(二)非經(jīng)營(yíng)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)備案制度
(三)特種行業(yè)互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)審批制度
5.P34 記住
網(wǎng)站設(shè)立人的義務(wù)與責(zé)任
1按照經(jīng)營(yíng)許可范圍提供服務(wù)的義務(wù)
2提示身份的義務(wù)
3保證信息內(nèi)容合法的義務(wù)
4記錄所提供信息的義務(wù)
5停止傳輸非法信息并報(bào)告的義務(wù)
6.P36 認(rèn)定的基本原則
1主體真實(shí)原則
所謂主體真實(shí)原則,是指參與電子商務(wù)法律關(guān)系的各方主體必須是真實(shí)存在的,而不應(yīng)當(dāng)是“虛擬”的或不存在的,法律不承認(rèn)也不保護(hù)虛擬主體。
2主體資格法定原則
主體資格法定原則是民法的基本原則之一,具體是指參加民事法律關(guān)系、享有民事權(quán)利、承擔(dān)民事義務(wù)的主體由法律明確規(guī)定。
3主體公示原則
主體公示原則要求電子商務(wù)企業(yè)必須在網(wǎng)上明確顯示其真實(shí)身份,該原則體現(xiàn)了電子商務(wù)活動(dòng)受國(guó)家干預(yù)的特點(diǎn),其意義在于規(guī)范電子商務(wù)經(jīng)營(yíng)主體資格,以保障電子商務(wù)交易安全和便捷。
7.P40網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商的義務(wù)
(1)監(jiān)控義務(wù)
1)接入主機(jī)提供商的監(jiān)控義務(wù)
2)主機(jī)服務(wù)提供商的監(jiān)控義務(wù)
1]主動(dòng)審查義務(wù)
2]應(yīng)請(qǐng)求中止傳播義務(wù)
(2)協(xié)助調(diào)查義務(wù)
8.P41 記住 可能案例
網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商的侵權(quán)責(zé)任
(1)直接侵權(quán)責(zé)任
《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條 1
網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
(2)共同侵權(quán)責(zé)任
《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條 2、3
網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實(shí)施侵權(quán)行為的,被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時(shí)采取必要措施的,對(duì)損害的擴(kuò)大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。 網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益,未采取必要措施的,與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。
案例2-2
張杰在一家公司工作。一次,因意外事故碰撞了頭部,但并未造成明顯的外部傷痕。張杰歇息了一段時(shí)間后, 又開始上班工作, 可是,他總覺得身體不太舒服。他上網(wǎng)參與了網(wǎng)上醫(yī)療咨詢,經(jīng)網(wǎng)絡(luò)醫(yī)生診斷,他的腦部有小塊淤血,壓迫腦神經(jīng),時(shí)間長(zhǎng)了就會(huì)造成語(yǔ)言、行動(dòng)的障礙,張杰只好向公司提出辭職,但并未說明辭職的真實(shí)原因,因?yàn)樗M斡筮€能應(yīng)聘做相同的工作。但是,幾個(gè)月后他完全康復(fù)了,但原來的公司卻不再接受他。到其他的公司應(yīng)聘,情況也是一樣。
原來這些公司都知道了他腦部受過傷害,但是都不知道已經(jīng)康復(fù)的事實(shí)。張杰很奇怪:治療醫(yī)生已經(jīng)許諾不會(huì)透露我的醫(yī)療記錄,這些公司是從什么地方得到這些信息呢?經(jīng)調(diào)查得知,這些公司從他訪問過的醫(yī)療網(wǎng)站數(shù)據(jù)庫(kù)中找到了他的醫(yī)療記錄,并且在獲取這些醫(yī)療記錄時(shí)付出了一定的費(fèi)用。
請(qǐng)問:本案中張杰的隱私是否受到了侵犯?其是否屬于電子商務(wù)法調(diào)整范圍?該案中的醫(yī)療網(wǎng)站應(yīng)承擔(dān)怎樣的侵權(quán)責(zé)任?
答:張杰其個(gè)人數(shù)據(jù)隱私權(quán)被侵犯,在線自然人用戶對(duì)有關(guān)本人的數(shù)據(jù)享有最終的決定權(quán),他人收集使用這類數(shù)據(jù)必須經(jīng)本人同意,否則就構(gòu)成侵權(quán)。網(wǎng)絡(luò)隱私權(quán)是指公民在網(wǎng)上享有的私人生活安寧與私人信息依法受到保護(hù),不被他人非法侵犯、知悉、搜集、復(fù)制、公開和利用的一種人格權(quán),也指禁止在網(wǎng)上泄露某些與個(gè)人有關(guān)的敏感信息,包括事實(shí)、圖像以及毀損的意見等。醫(yī)療網(wǎng)站應(yīng)中止侵權(quán)行為,對(duì)被侵權(quán)人道歉,并賠償相應(yīng)損失。
蔡繼明與百度公司侵害名譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、隱私權(quán)糾紛案
原告作為政協(xié)委員公開發(fā)表假日改革提案后,引起社會(huì)輿論關(guān)注。網(wǎng)絡(luò)用戶于百度貼吧中開設(shè)的“蔡繼明吧”內(nèi),發(fā)表了具有侮辱、誹謗性質(zhì)的文字和圖片信息,且蔡繼明的個(gè)人手機(jī)號(hào)碼、家庭電話等個(gè)人信息也被公布。百度公司在“百度貼吧”首頁(yè)分別規(guī)定了使用“百度貼吧”的基本規(guī)則和投訴方式及規(guī)則。其中規(guī)定,任何用戶發(fā)現(xiàn)貼吧帖子內(nèi)容涉嫌侮辱或誹謗他人,侵害他人合法權(quán)益的或違反貼吧協(xié)議的,有權(quán)按貼吧投訴規(guī)則進(jìn)行投訴。蔡繼明委托梁文燕以電話方式與百度公司就涉案貼吧進(jìn)行交涉,但百度公司未予處理,梁文燕又申請(qǐng)作“蔡繼明貼吧”管理員,未獲通過, 后梁文燕發(fā)信息給貼吧管理組申請(qǐng)刪除該貼吧侵權(quán)帖子,但該管理組未予答復(fù)。
2009年10月13日,蔡繼明委托律師向百度公司發(fā)送律師函要求該公司履行法定義務(wù)、刪除侵權(quán)言論并關(guān)閉蔡繼明吧。百度公司在收到該律師函后,刪除了“蔡繼明吧”中涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)貼。蔡維明起訴百度公司請(qǐng)求刪除侵權(quán)信息,關(guān)閉蔡繼明吧、披露發(fā)布侵權(quán)信息的網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人信息以及賠償損失。
北京市海淀區(qū)法院一審認(rèn)為,百度貼吧服務(wù)是以特定的電子交互形式為上網(wǎng)用戶提供信息發(fā)布條件的網(wǎng)絡(luò)服務(wù),法律并未課以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商對(duì)貼吧內(nèi)的帖子逐審查的法律義務(wù),因此,不能因在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的電子公告服務(wù)中出現(xiàn)了涉嫌侵犯?jìng)€(gè)人民事權(quán)益的事實(shí)就當(dāng)然推定其應(yīng)當(dāng)“'知道”該侵權(quán)事實(shí)。
根據(jù)《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》,網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商僅需對(duì)其電子公告平臺(tái)上發(fā)布的涉嫌侵害私人權(quán)益的侵權(quán)信息承擔(dān)“事前提示”及“事后監(jiān)管”的義務(wù),提供權(quán)利人方便投訴的渠道并保證該投訴渠道的有效性。百度公司已盡到了法定的事前提示和提供有效投訴渠道的后監(jiān)督義務(wù),未違反法定注意義務(wù)。
百度公司在2009年10月15日收到蔡繼明律師函后,立即對(duì)侵權(quán)信息進(jìn)行了刪除處理,不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。由于百度公司已經(jīng)刪除了侵權(quán)信息并采取了屏蔽措施防止新的侵權(quán)信息發(fā)布,蔡繼明繼續(xù)要求百度公司關(guān)閉涉訴貼吧于法無據(jù),且蔡繼明因公眾關(guān)注的“國(guó)家假日改革”事件而被動(dòng)成為公眾人物,成為公眾關(guān)注的焦點(diǎn),出于輿論監(jiān)督及言論自由的考慮,應(yīng)當(dāng)允許公眾通過各種渠道發(fā)表不同的聲音,只要不對(duì)蔡繼明本人進(jìn)行惡意的人身攻擊及侮辱即可。而“蔡繼明吧”只是公眾輿論對(duì)公眾人物和公眾事件發(fā)表言論的渠道,以“蔡繼明”命名吧名只是指代輿論關(guān)注的焦點(diǎn),其本身并無侵害其姓名權(quán)的故意,對(duì)關(guān)閉蔡繼明吧的請(qǐng)求不予支持。
關(guān)于蔡繼明訴前要求百度公司提供相關(guān)網(wǎng)絡(luò)用戶的個(gè)人信息,百度公司依照《互聯(lián)網(wǎng)電子公告服務(wù)管理規(guī)定》第十五條未直接向蔡繼明提供侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶信息,并無過錯(cuò)。蔡繼明訴訟請(qǐng)求百度公司提供上述信息,百度公同亦當(dāng)庭表示在技術(shù)上可以提供,故蔡繼明要求百度公司通過法院向蔡繼明提供涉嫌侵權(quán)的網(wǎng)絡(luò)用戶信息的訴訟請(qǐng)求理由正當(dāng),一審法院對(duì)此予以支持。
北京市第一中級(jí)法院二審認(rèn)為,百度公司在收到梁文燕投訴后未及時(shí)采取相應(yīng)措施,直至蔡繼明委托發(fā)出正式的律師函,才采取刪除信息等措施,在梁文燕投訴后和蔡繼明發(fā)出正式律師函這一時(shí)間段怠于履行事后管理的義務(wù)致使網(wǎng)絡(luò)用戶侵犯蔡繼明的損害后果擴(kuò)大,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。根據(jù)本案具體情況,百度公司應(yīng)當(dāng)賠償蔡繼明精神撫慰金十萬(wàn)元。
第三章 電子合同法律制度
1.P49 可能案例?、倥袛嗍且s還是要約邀請(qǐng);②答出要約和要約邀請(qǐng)的概念及其所需條件。
一、電子合同中的要約
(一)一般原理
*要約是希望和他人訂立合同的意思表示,
該意思表示應(yīng)當(dāng)符合兩個(gè)要件:
(1)內(nèi)容具體明確;
(2)要標(biāo)明經(jīng)受要約人承諾,要約人即受該意思表示的約束。
*所謂內(nèi)容具體明確,要約至少應(yīng)包括標(biāo)的、數(shù)量、要約人的姓名或名稱三項(xiàng)。
要約邀請(qǐng):是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示,它不因相對(duì)人的承諾而成立合同。
《合同法》第15條明確規(guī)定:寄送的價(jià)目表、拍賣廣告、招標(biāo)廣告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請(qǐng),但商業(yè)廣告的內(nèi)容符合要約規(guī)定的為要約。
[冰箱價(jià)格多少,多少臺(tái);若廣告有明確要求的是要約]
懸賞廣告是要約!考!
(二)要約與要約邀請(qǐng)的區(qū)分
在電子商務(wù)環(huán)境中區(qū)分要約和要約邀請(qǐng),國(guó)內(nèi)多數(shù)學(xué)者同意將網(wǎng)絡(luò)廣告和在線交易區(qū)別考察,而在線交易又因標(biāo)的物為實(shí)物或計(jì)算機(jī)信息的不同,性質(zhì)不同。
1網(wǎng)絡(luò)廣告
對(duì)于商業(yè)廣告,大陸法系和英美法系態(tài)度相似,原則上將其視為要約邀請(qǐng),如果普通商業(yè)廣告中含有合同得以成立的確定內(nèi)容和希望訂立合同的愿望,則視為要約。
2在線交易中的商品展示
(1)通過訪問網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行實(shí)物交易。
(2)通過訪問網(wǎng)頁(yè)進(jìn)行計(jì)算機(jī)信息交易。
(3)通過第三方交易平臺(tái)交易。
(三)要約的撤回與撤銷
*要約的撤回,是指要約人在發(fā)出要約后,到達(dá)受要約人之前,取消其要約的行為。
*法律規(guī)定以下兩種要約不得撤銷:(1)要約人確定了承諾期限或以其他方式明示要約不得撤銷;(2)受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的,并已經(jīng)為履行合同做了準(zhǔn)備工作。[例如:20天后發(fā)貨]
*《合同法》第20條規(guī)定:屬以下情形之一的,要約失效:(1)拒絕要約的通知到達(dá)要約人;(2)要約人依法撤銷要約;(3)承諾期限屆滿,受要約人未作出承諾;(4)受要約人對(duì)要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。
**《合同法》第17條規(guī)定:要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時(shí)到達(dá)受要約人。
**《合同法》第18條規(guī)定:要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。
2.P52 電子合同中的承諾
承諾,是受要約人同意要約的意思表示。承諾的法律意義在于,承諾生效,則合同成立。
構(gòu)成要件:
1)承諾必須由受要約人向要約人作出。
2)承諾的內(nèi)容必須與要約的內(nèi)容一致。
3)承諾必須在要約的有效期間內(nèi)作出。
3.P53 電子合同成立的時(shí)間和地點(diǎn)
時(shí)間:收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據(jù)電文的,該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入該特定系統(tǒng)的時(shí)間,視為到達(dá)時(shí)間;未指定特定系統(tǒng)的,該數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時(shí)間,視為到達(dá)時(shí)間。
地點(diǎn):發(fā)件人的主營(yíng)業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的發(fā)送地點(diǎn),收件人的主營(yíng)業(yè)地為數(shù)據(jù)電文的接收地點(diǎn)。
4.P55 電子合同的生效
*合同成立是合同生效的前提,但成立后的合同并不必然產(chǎn)生當(dāng)事人所追求的法律效果。
*合同的一般生效要件包括:(1)訂立合同的當(dāng)事人具有相應(yīng)的民事行為能力;(2)意思表示真實(shí);(3)合同不違反法律或者社會(huì)公共利益。
5.P66 不可抗力:
是指不能預(yù)見、不能避免并且不能克服的客觀情況。
在電子商務(wù)環(huán)境中,下述情形可認(rèn)定為不可抗力:
1)文件感染病毒。
2)非因自己原因造成的網(wǎng)絡(luò)中斷。
3)非因自己原因造成的電子錯(cuò)誤。
第四章 電子簽名與電子認(rèn)證法律制度
1.P72其他電子簽名技術(shù)簡(jiǎn)介_知道各自的適用范圍。[單選/多選/判斷]
(1)生物識(shí)別技術(shù)__適用于面對(duì)面場(chǎng)合,不適用于遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)認(rèn)證及大規(guī)模人群認(rèn)證。
1)指紋識(shí)別技術(shù):適用于本地面對(duì)面處理,不適宜網(wǎng)上傳輸。
2)視網(wǎng)膜識(shí)別技術(shù):使用困難,不適用于直接數(shù)字簽名和網(wǎng)絡(luò)傳輸。
3)聲音識(shí)別技術(shù):精確度較差,使用困難,不適用于直接數(shù)字簽名和網(wǎng)絡(luò)傳輸。
(2)密碼、密碼代號(hào)或個(gè)人識(shí)別碼
適用于遠(yuǎn)程網(wǎng)絡(luò)傳輸,但對(duì)稱密鑰管理困難,不適合大規(guī)模人群認(rèn)證。
(3)基于量子力學(xué)的計(jì)算機(jī)
利用光子的相位特性編碼,還只是停留在理論研究階段,離實(shí)際應(yīng)用還很遙遠(yuǎn)。
2.P88*[知道,不用背]《電子認(rèn)證服務(wù)管理辦法》第29條規(guī)定:
有以下情況之一的,電子認(rèn)證服務(wù)機(jī)構(gòu)可以撤銷其簽發(fā)的電子簽名認(rèn)證證書:(1)證書持有人申請(qǐng)撤銷證書;(2)證書持有人提供的信息不真實(shí);(3)證書持有人沒有履行雙方合同規(guī)定的義務(wù);(4)證書的安全性不能得到保證;(5)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情況。
3.P90 電子簽名人應(yīng)履行以下義務(wù):
1)提供真實(shí)、完整、準(zhǔn)確信息的義務(wù);
2)妥善保管電子簽名制作數(shù)據(jù)的義務(wù);
3)及時(shí)告知的義務(wù)。
第五章 電子支付法律制度
1.P114 網(wǎng)絡(luò)銀行的風(fēng)險(xiǎn)
1操作風(fēng)險(xiǎn)
2信譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)
3法律風(fēng)險(xiǎn)
4市場(chǎng)信號(hào)風(fēng)險(xiǎn)
2.P116 《支付業(yè)務(wù)許可證》的取得
申請(qǐng)人擬在全國(guó)范圍內(nèi)從事支付業(yè)務(wù)的,其注冊(cè)資本最低限額為1億元人民幣;
擬在省(自治區(qū)、直轄市)范圍內(nèi)從事支付業(yè)務(wù)的,其注冊(cè)資本最低限額為3千萬(wàn)元人民幣。
第六章 電子商務(wù)中的知識(shí)產(chǎn)權(quán)問題
1.P121 域名權(quán)_考小題_判斷 改錯(cuò)
一、域名系統(tǒng)及其管理
(一)域名
所謂域名(Domain Name),是網(wǎng)絡(luò)設(shè)備和主機(jī)在互聯(lián)網(wǎng)中的字符型地址標(biāo)識(shí)(如govcn、sinacom等)。
1頂級(jí)域名
頂級(jí)域名,是指域名體系中根根節(jié)點(diǎn)下的第一級(jí)域的名稱,也就是上文提到的一級(jí)域名。
(1)通用頂級(jí)域名
目前,互聯(lián)網(wǎng)通用頂級(jí)域名主要有7個(gè),分別是:com、net、org、int、edu、gov和mil。
(2)國(guó)家(或地區(qū))頂級(jí)域名
1)國(guó)家(或地區(qū))頂級(jí)英文域名。
2)中文頂級(jí)域名。
(3)新增頂級(jí)域名
2二級(jí)域名
在完整的域名中,從左到右最后一個(gè)“”的左邊部分稱為二級(jí)域名,命名規(guī)則由對(duì)應(yīng)的頂級(jí)域名管理機(jī)構(gòu)制定,并由對(duì)應(yīng)的機(jī)構(gòu)來管理。
(1)類別域名
(2)行政區(qū)域名
3三級(jí)域名
在完整的域名中,二級(jí)域名的左邊部分稱為三級(jí)域名,由相對(duì)應(yīng)的二級(jí)域名所有人來管理。
2.P130 2判定被告構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的條件
(1)原告享有合法有效的民事權(quán)益。
(2)被告域名或其主要部分構(gòu)成對(duì)原告馳名商標(biāo)的復(fù)制、模仿、翻譯或音譯;或者與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相同或者近似,足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)。
(3)被告對(duì)域名不享有權(quán)益,或者無注冊(cè)、使用的正當(dāng)理由。
(4)被告的注冊(cè)、使用行為具有惡意。
3.P130 3關(guān)于“惡意”
(1)為商業(yè)目的將他人馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名。
(2)為商業(yè)目的注冊(cè)、使用與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相同或近似的域名,故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆,誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)。
(3)曾要約高價(jià)出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益。
(4)注冊(cè)域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用,而有意阻止權(quán)利人注冊(cè)該域名。
(5)具有其他惡意情形。
4.P141 信息搜索工具在一定條件下可以免責(zé):
1)ISP實(shí)際不知道侵權(quán)行為的發(fā)生;
2)ISP沒有直接從侵權(quán)行為中獲得經(jīng)濟(jì)利益;
3)在收到符合法定條件的侵權(quán)通知后,立即采取措施刪除信息或阻止對(duì)該信息的訪問。
5.P148 電子商務(wù)中可以獲得專利權(quán)的客體為:_知道
1電子商務(wù)技術(shù)。
2商業(yè)方法系統(tǒng)。
第七章 電子商務(wù)市場(chǎng)規(guī)制
1.P161 哪些情況屬于網(wǎng)絡(luò)虛假?gòu)V告?
*虛假?gòu)V告即是指利用廣告對(duì)商品或者服務(wù)的質(zhì)量、制作成分、用途、性能、有效期等,采取夸大其辭甚至無中生有引人誤解的手段進(jìn)行違背客觀事實(shí)的宣傳。
*虛假?gòu)V告包括與事實(shí)不符和夸大事實(shí)兩個(gè)方面,其內(nèi)容可能涉及以下七個(gè)方面:
1)產(chǎn)品制造過程或技術(shù)服務(wù)流程或技術(shù)安全性 ;
2)產(chǎn)品或服務(wù)具有特殊功能、目的、標(biāo)準(zhǔn)、等級(jí)或適用性;
3)產(chǎn)品或服務(wù)的質(zhì)量、數(shù)量或其他特性;
4)商品或服務(wù)的來源或產(chǎn)地;
5)對(duì)商品或服務(wù)所承諾的品質(zhì)保證、提供的條件、售后服務(wù)等;
6)產(chǎn)品或服務(wù)的價(jià)格或其價(jià)格的計(jì)算方式;
7)產(chǎn)品的生產(chǎn)主體或經(jīng)營(yíng)主體。
2.P163 垃圾郵件定義
垃圾郵件即未經(jīng)請(qǐng)求的大量發(fā)送的電子廣告郵件。
未經(jīng)請(qǐng)求:
“Opt-in”方式–>選擇性加入
“Opt-out”方式–>選擇性退出
3.P164 垃圾郵件主要侵犯了收件人的以下權(quán)利:
1)通信自由權(quán)。
2)隱私權(quán)。
3)經(jīng)濟(jì)權(quán)利。
4.P172 電子商務(wù)中消費(fèi)者的權(quán)利
1)消費(fèi)者的安全權(quán)
2)消費(fèi)者的知情權(quán)
3)消費(fèi)者的自主選擇權(quán)
4)消費(fèi)者的公平交易權(quán)
5)網(wǎng)購(gòu)后悔權(quán)
5.P173 電子商務(wù)中經(jīng)營(yíng)者的義務(wù) _知道
1在線信息披露義務(wù)
(1)經(jīng)營(yíng)者身份信息
(2)商品或服務(wù)信息
(3)交易條件信息
2不得濫用格式條款的免責(zé)義務(wù)
3切實(shí)履行合同義務(wù)
4保護(hù)消費(fèi)者個(gè)人信息義務(wù)
第八章 網(wǎng)絡(luò)案件的管轄及爭(zhēng)端解決機(jī)制
1.P183 “Internet環(huán)境”具有以下五個(gè)特點(diǎn):
1客觀性
“Internet環(huán)境”是一種與傳統(tǒng)實(shí)體物理空間相互對(duì)應(yīng)的虛擬空間。
2全球性
3交互實(shí)時(shí)性
4管理的非中心性
“Internet環(huán)境”是一個(gè)沒有中心,沒有集權(quán),大家彼此平等的虛擬世界,將網(wǎng)絡(luò)空間人為的分割為一塊一塊的,是不可想象的
5當(dāng)事人多邊性及身份隱秘性
2.P189 網(wǎng)絡(luò)糾紛案件司法管轄的法律沖突
一、傳統(tǒng)國(guó)際私法中的管轄權(quán)理論概述
(一)普通管轄
普通管轄又稱一般管轄,是各國(guó)確定管轄權(quán)的基礎(chǔ),大致分為三種情況:
(1)以被告住所地為依據(jù),案件由被告住所地法院管轄審理,如德國(guó),日本等國(guó);
(2)以國(guó)籍作為依據(jù),案件由當(dāng)事人所屬國(guó)的法院審理,
(3)以送達(dá)地為依據(jù),只要在本國(guó)境內(nèi)能將傳票送達(dá)給被告,即使是暫時(shí)過境的外國(guó)被告,本國(guó)法院即取得對(duì)該外國(guó)被告的對(duì)人訴訟管轄權(quán)。
(二)特別管轄
特別管轄是以案件與法院地的特定聯(lián)系因素為根據(jù)來確定管轄權(quán),特定因素可分為物與行為兩類。
特別管轄一般包括以下幾種:
1)關(guān)于合同的訴訟,由合同締結(jié)地或者履行地法院管轄;
2)關(guān)于侵權(quán)行為的訴訟,由侵權(quán)行為地法院管轄;
3)由刑事訴訟而提起的附帶民事訴訟,由刑事訴訟審理的法院管轄;
4)由公司商行的分支,代理或者其他機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)而引起的爭(zhēng)議,由該分支,代理或其他分支機(jī)構(gòu)所在地法院管轄;
5)關(guān)于物權(quán)訴訟由該物之所在地法院管轄。
(三)專屬管轄
(四)協(xié)議管轄
第九章 電子商務(wù)中的證據(jù)法律制度
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