1案情介紹

打開視頻網(wǎng)站觀看免費(fèi)視頻是時(shí)下流行的娛樂方式，但往往會附加一些廣告。為規(guī)避廣告，上海大摩網(wǎng)絡(luò)科技有限公司(以下簡稱“大摩公司”)開發(fā)“Adsafe”凈網(wǎng)大師軟件攔截，使得一些視頻網(wǎng)站的廣告播放量縮水。上海聚力傳媒技術(shù)有限公司(以下簡稱“聚力公司”)為此以大摩公司的行為構(gòu)成不正當(dāng)競爭為由把該公司告上法庭，最終經(jīng)過兩級法院審理，判決被告大摩公司立即停止通過運(yùn)營“Adsafe”凈網(wǎng)大師軟件屏蔽聚力公司在PPTV聚力網(wǎng)站上投放的網(wǎng)頁廣告和跳過聚力公司在PPTV聚力網(wǎng)站上播放的視頻廣告的行為，并判決大摩公司賠償聚力公司一定的經(jīng)濟(jì)損失。[1]

2爭議焦點(diǎn)歸納與分析

爭議焦點(diǎn)一：聚力公司通過“免費(fèi) 廣告”、付費(fèi)看無廣告視頻節(jié)目的經(jīng)營模式是否正當(dāng)，是否具有法定利益應(yīng)給予法律保護(hù)

在本案中，大摩公司主張即使聚力公司因用戶使用涉訴軟件而產(chǎn)生收益的下降，但聚力公司“免費(fèi) 廣告”的經(jīng)營模式僅為一種商業(yè)模式，不屬于受法律保護(hù)的法定利益，而只是市場發(fā)展、用戶自行選擇的結(jié)果，用戶具有拒絕看廣告的權(quán)利。

聚力公司網(wǎng)站主要是視頻分享網(wǎng)站，其經(jīng)營模式為：聚力公司購買影視劇版權(quán)后，主要通過兩種方式向用戶提供影視劇視頻服務(wù)，一是付費(fèi)點(diǎn)播觀看無視頻廣告的視頻節(jié)目；二是簡稱的“免費(fèi) 廣告”的播放方式，即在用戶觀看影視劇視頻節(jié)目前先播放一段時(shí)長一般約60秒的用戶不能關(guān)閉也不能快進(jìn)的廣告。相關(guān)影視劇視頻知名度越高，聚力公司購買版權(quán)的費(fèi)用越高，其播放點(diǎn)擊量越大，聚力公司向廣告主收取的廣告費(fèi)用越高。既然聚力公司運(yùn)營其網(wǎng)站系商業(yè)營利性質(zhì)，則其花大量資金購買影視劇版權(quán)在其網(wǎng)站上播放，則以經(jīng)營為基礎(chǔ)，網(wǎng)絡(luò)用戶相對聚力公司來說是消費(fèi)者，聚力公司不可能給予其消費(fèi)者無限量的“免費(fèi)午餐”。

聚力公司向用戶提供的付費(fèi)和“免費(fèi) 廣告”兩種點(diǎn)播視頻節(jié)目的選擇，用戶實(shí)際上都是需要付出對價(jià)的，前者對價(jià)是金錢，而后者是觀看視頻廣告的時(shí)間，用戶選擇后者對于聚力公司來說也將產(chǎn)生收益，即向廣告主收取廣告費(fèi)用。聚力公司提供的兩種選擇，實(shí)際上是向不特定的用戶發(fā)出的兩種不同內(nèi)容的要約，用戶一旦選擇其一進(jìn)行點(diǎn)播，實(shí)際為承諾，雙方達(dá)成一致意思表示，用戶點(diǎn)播后即對雙方產(chǎn)生約束力。綜上，聚力公司向用戶推出“免費(fèi) 廣告”觀看視頻節(jié)目，雖僅是聚力公司一種營銷手段，是聚力公司與消費(fèi)者之間為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而逐漸形成的提供服務(wù)和消費(fèi)的有效便捷辦法，聚力公司這種經(jīng)營模式?jīng)]有法律規(guī)定要明確加以保護(hù)，非聚力公司所獨(dú)享，確實(shí)沒有法定利益。但是該“免費(fèi) 廣告”的商業(yè)模式也沒有違背法律規(guī)定，用戶一旦選擇“免費(fèi) 廣告”方式觀看視頻節(jié)目，實(shí)應(yīng)視為用戶與聚力公司達(dá)成了一份觀看視頻節(jié)目的協(xié)議，雙方當(dāng)受約束，基于該模式聚力公司與用戶產(chǎn)生的約定利益，他人不得損害。

爭議焦點(diǎn)二：大摩公司運(yùn)營的凈網(wǎng)大師軟件是否具有正當(dāng)性，是否系基于公共利益研發(fā)的中立性技術(shù)工具，其是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭

大摩公司確認(rèn)涉訴軟件確實(shí)具有跳過視頻廣告的功能，但認(rèn)為涉訴軟件最終由用戶決定安裝使用，其運(yùn)行是基于用戶選擇的結(jié)果，故大摩公司僅提供涉訴軟件，未實(shí)施跳過視頻廣告的行為。大摩公司開發(fā)涉訴軟件，非以損害他人權(quán)益和謀求不正當(dāng)商業(yè)利益為目的，目的是為了盡可能向網(wǎng)絡(luò)用戶提供更好的滿足消費(fèi)需求的中立性技術(shù)工具，故不構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

根據(jù)我國《反不正當(dāng)競爭法》之規(guī)定，不正當(dāng)競爭是指經(jīng)營者違反規(guī)定損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。因此，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為需要符合以下條件：首先，其主體是具有競爭關(guān)系的從事商品經(jīng)營和營利性服務(wù)的經(jīng)營者；其次，其為一種市場競爭行為，其競爭目的是意圖獲取競爭優(yōu)勢或破壞他人競爭優(yōu)勢，并為此實(shí)施了相關(guān)的行為；再次，行為人的競爭行為具有不當(dāng)性，違反了自愿、平等、公平和誠實(shí)信用的原則和公認(rèn)的商業(yè)道德；最后，這種不正當(dāng)競爭行為損害了其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂了經(jīng)濟(jì)秩序。具體到本案中分析如下。

第一，聚力公司與大摩公司具有競爭關(guān)系。聚力公司、大摩公司都是市場經(jīng)營主體，大摩公司關(guān)于其基于公益研發(fā)運(yùn)營涉訴軟件，免費(fèi)提供給用戶下載使用的辯稱不能成立。大摩公司投入人力物力研發(fā)涉訴軟件，運(yùn)營網(wǎng)站先期投入資金，免費(fèi)向用戶提供，目的就是吸引用戶下載，集聚人氣、提高網(wǎng)站知名度來提升網(wǎng)站價(jià)值。因此，大摩公司研發(fā)運(yùn)營涉訴軟件，當(dāng)然具有營利性。此外，聚力公司、大摩公司經(jīng)營的業(yè)務(wù)具有利用和被利用關(guān)系。聚力公司、大摩公司都是通過網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營，向用戶提供不同的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)內(nèi)容，聚力公司經(jīng)營視頻分享網(wǎng)站，大摩公司通過網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營其研發(fā)的涉訴軟件，但大摩公司涉訴軟件“看視頻不等待”功能針對的目標(biāo)對象是不特定的落入其運(yùn)行原理的視頻分享網(wǎng)站，大摩公司利用如聚力公司的視頻分享網(wǎng)站運(yùn)營涉訴軟件，如果沒有如聚力公司的視頻分享網(wǎng)站，則大摩公司運(yùn)營的涉訴軟件“看視頻不等待”功能成為無本之木、無源之水，不存在運(yùn)營的基礎(chǔ)和價(jià)值意義。因此，聚力公司、大摩公司雖然向用戶提供的服務(wù)不相同，但兩者相關(guān)聯(lián)，大摩公司運(yùn)營的涉訴軟件勢必影響聚力公司網(wǎng)站的經(jīng)營，故可以認(rèn)定聚力公司、大摩公司之間存在競爭關(guān)系。

第二，大摩公司主觀上明知或應(yīng)知研發(fā)運(yùn)營涉訴軟件必然影響他人視頻分享網(wǎng)站的正常經(jīng)營。大摩公司研發(fā)的涉訴軟件“看視頻不等待”功能，該功能主要是跳過播放視頻節(jié)目之前的視頻廣告，因此，各視頻網(wǎng)站包括目前各家知名的大型視頻分享網(wǎng)站，只要視頻節(jié)目和視頻廣告的播放原理落入大摩公司涉訴軟件“看視頻不等待”運(yùn)行原理，用戶均可下載大摩公司涉訴軟件跳過相關(guān)視頻網(wǎng)站的視頻廣告。大摩公司研發(fā)涉訴軟件功能時(shí)應(yīng)當(dāng)知道用戶下載使用涉訴軟件“看視頻不等待”功能將對各大視頻分享網(wǎng)站造成的影響。大摩公司研發(fā)的軟件，不排除其過濾不良信息、惡意廣告等內(nèi)容，但“看視頻不等待”功能，主要針對的是視頻分享網(wǎng)站的正常播放的商業(yè)視頻廣告，大摩公司在研發(fā)推出該功能時(shí)應(yīng)當(dāng)預(yù)見到。

第三，大摩公司研發(fā)運(yùn)營的涉訴軟件具有不當(dāng)性，違背了公平競爭和誠實(shí)信用的商業(yè)道德，損害了不特定的與聚力公司一樣播放視頻節(jié)目和視頻廣告的視頻分享網(wǎng)站的利益。聚力公司“免費(fèi) 廣告”的經(jīng)營方式，是聚力公司正常的經(jīng)營活動(dòng)，如果正如大摩公司所稱聚力公司的視頻廣告時(shí)間長或廣告質(zhì)量不高，則應(yīng)由優(yōu)勝劣汰的市場競爭機(jī)制來調(diào)節(jié)，但大摩公司無權(quán)干涉聚力公司正當(dāng)?shù)慕?jīng)營行為。同時(shí)，聚力公司向用戶提供兩種方案選擇，有利于不同層面用戶的需求，愿付費(fèi)的，直接付費(fèi)觀看無廣告的視頻節(jié)目，愿以時(shí)間為對價(jià)的，則觀看一段視頻廣告來獲取觀看視頻節(jié)目的機(jī)會。大摩公司通過“看視頻不等待”功能，使大摩公司涉訴軟件受到網(wǎng)絡(luò)用戶的青睞，但影響了聚力公司PPTV聚力網(wǎng)站的視頻廣告播放量。同時(shí)因使用了涉訴軟件可直接觀看視頻節(jié)目，用戶若知道該軟件，一般不會再選擇付費(fèi)觀看無廣告的視頻節(jié)目。因此，用戶下載使用涉訴軟件后將嚴(yán)重?fù)p害聚力公司的合法利益。

第四，長期來看涉訴軟件的“看視頻不等待”功能，將損害消費(fèi)者利益和公共利益。涉訴軟件“看視頻不等待”功能，貌似對用戶有利，用戶可不用付費(fèi)直接觀看在之前不帶有視頻廣告的視頻節(jié)目，但從長遠(yuǎn)來看，視頻分享網(wǎng)站因收益受到嚴(yán)重影響，將無法承受購買播放視頻節(jié)目版權(quán)費(fèi)用，在無利可賺的情況下，將無人去經(jīng)營視頻分享網(wǎng)站，最終損害了視頻分享網(wǎng)站和廣大視頻消費(fèi)者的利益。

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)蓬勃發(fā)展，技術(shù)其本身雖無善惡之分，但任何一項(xiàng)技術(shù)均既可能被用于合法的、不受爭議的用途，也可能用于非法之途，侵犯他人權(quán)益。技術(shù)本身是中立的，但中立的技術(shù)仍可以成為不正當(dāng)競爭的工具，本案中法院并未對被訴行為所涉的技術(shù)原理做法律評判，其評價(jià)的是大摩公司對技術(shù)的使用是否具有正當(dāng)性，是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭，這個(gè)角度的選取非常具有技巧性。

本案中，聚力公司的網(wǎng)絡(luò)用戶一旦下載使用了涉訴軟件，則涉訴軟件將聚力公司與大摩公司形成了特定的、具體的關(guān)系，且是損害與被損害的侵權(quán)關(guān)系，因此，聚力公司提起本訴，要求大摩公司賠償損害，是適格的訴訟主體。作為涉案軟件的運(yùn)營提供商大摩公司，明知涉案軟件的上述功能會直接損害聚力公司的商業(yè)利益，仍通過宣傳涉案軟件的上述功能，利用用戶存在的既不愿支付時(shí)間成本也不愿支付金錢成本的消費(fèi)心理，推銷涉案軟件，目的在于依托聚力公司多年經(jīng)營所取得的用戶群，為大摩公司增加市場交易機(jī)會，取得市場競爭的優(yōu)勢，其行為本質(zhì)屬于不當(dāng)利用他人市場成果、損害他人合法權(quán)益來謀求自身競爭優(yōu)勢，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。（作者單位：中國政法大學(xué)刑事司法學(xué)院）

1.案件詳情見裁判文書網(wǎng)，文書號：（2016）滬73民終34號，網(wǎng)址為：http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=8abc511d-f915-43bb-99c1-dc7c9bdd8a10&KeyWord=（2016）滬73民終34號