前言：由于立法的缺位、不同文件及適用觀點(diǎn)的矛盾和實(shí)務(wù)的復(fù)雜性，建設(shè)工程領(lǐng)域合同無效下的管理費(fèi)的性質(zhì)、效力、認(rèn)定及處理是裁判實(shí)踐中極具爭議性的問題。本文從管理費(fèi)定義出發(fā)，通過現(xiàn)行法律文件和實(shí)踐判例來研究說明管理費(fèi)的性質(zhì)，進(jìn)而對(duì)實(shí)務(wù)中各種情形下的管理費(fèi)的認(rèn)定及處理問題進(jìn)行討論和分析。

一、管理費(fèi)定義

管理費(fèi)又稱企業(yè)管理費(fèi)，根據(jù)《工程造價(jià)術(shù)語標(biāo)準(zhǔn)》（GB/T50875-2013）的規(guī)定，指施工單位為組織施工生產(chǎn)和經(jīng)營管理所發(fā)生的費(fèi)用。而在實(shí)踐中管理費(fèi)通?？煞譃閮深悾?/p>

（一）作為建設(shè)工程價(jià)款一部分的間接費(fèi)用。根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、財(cái)政部于2013年7月聯(lián)合發(fā)布的《建筑安裝工程費(fèi)用項(xiàng)目組成》的附件規(guī)定，該類管理費(fèi)包括管理人員工資、辦公費(fèi)、差旅交通費(fèi)、固定資產(chǎn)使用費(fèi)、工具使用費(fèi)、勞動(dòng)保險(xiǎn)費(fèi)和職工福利費(fèi)、勞動(dòng)保護(hù)費(fèi)、檢驗(yàn)試驗(yàn)費(fèi)、工會(huì)費(fèi)、職工教育經(jīng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)費(fèi)、財(cái)務(wù)費(fèi)、稅金等。

（二）轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的企業(yè)（以下簡稱為承包人）通過轉(zhuǎn)包、違法分包及出借資質(zhì)等方式獲取的利益。以承包人是否參與實(shí)際施工管理、履行相應(yīng)義務(wù)為準(zhǔn)又可細(xì)分為兩種情形：1、承包人不參與任何實(shí)際施工和管理協(xié)助。2、承包人參與實(shí)際施工，提供組織和管理幫助等。

在司法實(shí)踐中，對(duì)有效合同中的管理費(fèi)計(jì)取問題基本不存在爭議，而對(duì)第二種類型的無效合同中的管理費(fèi)問題爭議較大。故本文針對(duì)第二種管理費(fèi)在合同無效情況下的性質(zhì)認(rèn)定、法律適用和裁判觀點(diǎn)等進(jìn)行分析說明。以下所稱“管理費(fèi)”，為第一種類型即合同無效情況下的管理費(fèi)。

二、管理費(fèi)之性質(zhì)

（一）非法所得或違法收益

2004年《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第4條規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)施工合同的行為無效。人民法院可根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”

裁判案例：南京市鼓樓區(qū)人民法院（2014）鼓民初字第3684號(hào)收繳書，收繳江蘇浩盛支撐系統(tǒng)科技發(fā)展有限公司實(shí)際收取南京禧福建筑工程有限公司的管理費(fèi)。在（2020）最高法民申716號(hào)案中，最高院認(rèn)為，管理費(fèi)系錦輝公司違法轉(zhuǎn)包案涉項(xiàng)目所收取的費(fèi)用，原判決認(rèn)定該費(fèi)用應(yīng)當(dāng)予以收繳，并無不當(dāng)。

然《民法典》第179條規(guī)定的承擔(dān)民事責(zé)任的方式中，已經(jīng)刪除了原《民法通則》第134條關(guān)于“收繳進(jìn)行非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”的規(guī)定，相應(yīng)地，《建設(shè)工程司法解釋（一）》也刪除了關(guān)于人民法院收繳非法所得的規(guī)定，法院收繳管理費(fèi)也因此失去了法律依據(jù)。但司法實(shí)踐中仍不乏持此觀點(diǎn)的裁判意見。

將管理費(fèi)定性為非法所得或者違法收益，皆是從行政管制角度出發(fā)對(duì)合同約定的管理費(fèi)作出的否定性評(píng)價(jià)。最高人民法院民事審判庭第一庭2021年第21次專業(yè)法官會(huì)議紀(jì)要觀點(diǎn)之“合同無效，承包人請求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持”也表達(dá)了對(duì)整頓轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠亂象的司法決心。但將“管理費(fèi)”定性為非法所得或違法收益，這對(duì)實(shí)際實(shí)施了管理行為的承包人來說有所不公，造成雙方權(quán)利義務(wù)明顯不均衡，依此還會(huì)助長實(shí)際施工人據(jù)以拒絕向承包人支付管理費(fèi)的背信行為，有違民法典中公平和誠信原則。

（二）管理成果之折價(jià)補(bǔ)償

《民法典》第157條規(guī)定，“合同無效，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒有返還必要的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。”建設(shè)工程是將人、材、物等要素物化為建筑物、構(gòu)筑物的過程，合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)履行的合同內(nèi)容已經(jīng)物化而無法直接返還，故可適用此條規(guī)定進(jìn)行折價(jià)補(bǔ)償。《民法典》第793條第1款規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，但是建設(shè)工程驗(yàn)收合格的，可以參照合同關(guān)于工程價(jià)款的約定折價(jià)補(bǔ)償承包人?！背止芾沓晒烧蹆r(jià)補(bǔ)償觀點(diǎn)者系將上述條款作為法律支撐。

最高人民法院第二巡回法庭2020年第七次法官會(huì)議紀(jì)要中“如管理費(fèi)屬于工程價(jià)款的組成部分且轉(zhuǎn)包方實(shí)際參與了施工組織管理協(xié)調(diào)的，可參照合同約定處理?！贝擞^點(diǎn)暗含了兩層意思：第一，若承包人未實(shí)施管理行為的，不滿足折價(jià)補(bǔ)償要求的，承包人就不得主張管理費(fèi)；第二，若承包人實(shí)施了管理行為，即便合同無效也可以主張不當(dāng)?shù)美颠€下的折價(jià)補(bǔ)償。此觀點(diǎn)和管理成果之折價(jià)補(bǔ)償觀點(diǎn)立場一致，有條件的支持了承包人主張管理費(fèi)的訴請。

實(shí)務(wù)中法院在支持實(shí)施了管理行為的承包人請求支付管理費(fèi)的主張時(shí)，也多從該角度來論證管理費(fèi)收取的合理性。

裁判案例：（2020）最高法民終242號(hào)案中，法院認(rèn)為“前述事實(shí)可以說明，甲一建公司、甲一建青海分公司按照《內(nèi)包合同》的約定實(shí)際履行了管理職責(zé)，所付出的勞動(dòng)成果已經(jīng)物化到案涉建設(shè)工程施工合同的履行之中，故徐某應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)補(bǔ)償義務(wù)。”（2020）豫民再79號(hào)案件中，判決未支持新鄉(xiāng)中房統(tǒng)建（集團(tuán)）有限公司關(guān)于管理費(fèi)的訴請，理由是雙方?jīng)]有收取管理費(fèi)的書面約定，亦沒有證據(jù)證明新鄉(xiāng)中房公司對(duì)案涉工程進(jìn)行管理及投入必要設(shè)備支持等事實(shí)。（2021）最高法民申6504號(hào)案中，最高人民法院認(rèn)為，中興公司作為承包人對(duì)外直接向發(fā)包人承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)，對(duì)內(nèi)支付工人工資等亦履行了管理職責(zé)，應(yīng)扣繳管理費(fèi)。

三、實(shí)務(wù)中不同情形下的管理費(fèi)處理方式

（一）實(shí)際施工人未支付管理費(fèi)

包含實(shí)際施工人主張因合同價(jià)款包含管理費(fèi)而調(diào)整工程價(jià)款和承包人主張實(shí)際施工人支付管理費(fèi)的兩種具體情形。在此情形下，司法實(shí)踐常站在管理費(fèi)系管理成果之折價(jià)補(bǔ)償?shù)牧錾?，以承包人是否參與實(shí)際施工、組織管理協(xié)調(diào)而區(qū)分實(shí)際施工人是否需要支付管理費(fèi)。關(guān)于管理費(fèi)收取的比例或數(shù)額問題，司法案例中法院通常根據(jù)承包人參與施工管理和承擔(dān)責(zé)任的比例、雙方對(duì)合同無效的過錯(cuò)程度進(jìn)行酌定，管理費(fèi)比例多集中于1%到5%之間。

1.實(shí)際參與施工管理的情形

如何定義實(shí)際參與施工管理，從司法案例中總結(jié)，大致分為三種參與方式：一是在資金上承包人為實(shí)際施工人籌措資金、支付工人工資，實(shí)施協(xié)助報(bào)送工程款申請材料、協(xié)助請款等提供資金上的有效供給。

裁判案例：（2020）最高法民申2954號(hào)案裁判認(rèn)為，原審中，煜塬公司認(rèn)可西北公司在施工過程中有代付工人工資、支付塔吊費(fèi)、打樁費(fèi)，參與工程結(jié)算等行為，證明西北公司參與了工程管理。原審判決參照合同約定，扣除5%管理費(fèi)，按照世紀(jì)城投資公司支付給西北公司工程款的95%計(jì)算西北公司應(yīng)付煜塬公司工程款，并無不當(dāng)。（2021）最高法民申6504號(hào)案裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，中興公司作為承包人對(duì)外直接向發(fā)包人承擔(dān)合同權(quán)利義務(wù)，對(duì)內(nèi)支付工人工資等亦履行了管理職責(zé)，應(yīng)扣繳管理費(fèi)。

二是在施工過程中，監(jiān)督把控施工流程，協(xié)助組織施工隊(duì)伍，派駐或者成立項(xiàng)目部進(jìn)行施工管理或?qū)嵤﹨f(xié)助提供機(jī)械設(shè)備等行為。

裁判案例：（2021）最高法民申2534號(hào)案中，裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，在掛靠情形下，如果被掛靠人就案涉工程成立了項(xiàng)目部并實(shí)際參與了管理協(xié)調(diào)且工程已竣工驗(yàn)收的，被掛靠人按照合同約定主張管理費(fèi)的，人民法院予以支持。（2021）最高法民申4773號(hào)案，裁判觀點(diǎn)認(rèn)為，結(jié)合原審已經(jīng)查明水利水電五局實(shí)際派駐人員參與工程管理協(xié)調(diào)的情形，在計(jì)算水利水電五局應(yīng)當(dāng)給付國誠重慶分公司的工程款時(shí)，扣除雙方約定的管理費(fèi)，并無不妥。

三是承擔(dān)施工單位相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。部分實(shí)際施工人在與被掛靠人簽訂內(nèi)部承包協(xié)議后，以被掛靠人的名義施工，并對(duì)外購買建筑原材料和租賃機(jī)械等，對(duì)此被掛靠人不僅對(duì)外出借了資質(zhì)，還需對(duì)實(shí)際施工人對(duì)外產(chǎn)生的相關(guān)債務(wù)承擔(dān)責(zé)任，如不允許其收取相應(yīng)的管理費(fèi)，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)際施工人與被掛靠人的權(quán)利義務(wù)明顯失衡。此參與方式常常和以上兩種方式結(jié)合，作為法院說理論證的依據(jù)。

裁判案例：（2020）最高法民申6228號(hào)案認(rèn)為，掛靠人出借資質(zhì)且參與了工程管理的，不能參照約定取得管理費(fèi)，由法院按不高于約定的標(biāo)準(zhǔn)酌定管理費(fèi)。

2.未實(shí)際參與施工管理的情形

此情形下，轉(zhuǎn)包人、違法分包人和出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)目的僅是通過轉(zhuǎn)包賺取管理費(fèi)用，人民法院通常都是不予支持要求實(shí)際施工人支付管理費(fèi)、支持實(shí)際施工人扣減管理費(fèi)調(diào)整工程價(jià)款的請求。

裁判案例：（2020）最高法民終898號(hào)案認(rèn)為，八治西寧分公司與李乾初簽訂的《協(xié)議》為無效合同，其也不能舉證證明實(shí)際參與了工程建設(shè)的相關(guān)管理，且未提交證據(jù)證明材料發(fā)票與本案的關(guān)聯(lián)性，其該項(xiàng)上訴請求缺乏依據(jù)，不予支持。

3.管理費(fèi)比例認(rèn)定問題

根據(jù)《湖南省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第11條之規(guī)定，“建設(shè)工程施工合同無效，合同約定的管理費(fèi)原則上不予支持。當(dāng)事人主張的，法院可以根據(jù)合同系借用資質(zhì)或轉(zhuǎn)包、違法分包等不同類型，結(jié)合出借資質(zhì)人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人是否履行管理職責(zé)因素予以適當(dāng)支持，一般不宜超過總工程款的3%?！倍趯?shí)際司法審判案例中，法院一般綜合承包方履行管理義務(wù)的程度、雙方對(duì)合同無效的過錯(cuò)程度來酌定管理費(fèi)的收取比例。在管理費(fèi)約定并非過高且承包人履行了管理義務(wù)的情況下，法院一般會(huì)支持承包方的管理費(fèi)約定比例。而在約定比例較高的情況下，法院根據(jù)承包人參與管理的程度和雙方過錯(cuò)程度酌定降低管理費(fèi)比例。

在沒有相關(guān)立法明確的情況下，關(guān)于管理費(fèi)比例的認(rèn)定問題，人民法院的自由裁量權(quán)占據(jù)主要地位。筆者基于對(duì)最高院建設(shè)工程案件“管理費(fèi)”相關(guān)判例的檢索，整理出下表：

從最高院的司法裁判中可看出：根據(jù)承包人實(shí)際參與施工管理工作的程度，法院酌定的管理費(fèi)比例一般為1%-5%，而若施工方存在過錯(cuò)較大時(shí)，法院會(huì)判決承包人獲得較高比例的管理費(fèi)。

（二）實(shí)際施工人已支付管理費(fèi)

在此情形下，主要爭議問題為實(shí)際施工人能否要求承包人返還已收取的管理費(fèi)。根據(jù)《重慶市高級(jí)人民法院、四川省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件若干問題的解答》中的相關(guān)內(nèi)容，以建設(shè)工程合同無效為由請求轉(zhuǎn)包人、違法分包人、出借資質(zhì)的建筑施工企業(yè)返還已經(jīng)收取的管理費(fèi)的，人民法院不予支持。司法實(shí)踐中，大部分觀點(diǎn)也傾向于認(rèn)為承包人無需向?qū)嶋H施工人返還已支付管理費(fèi)，論述的法理依據(jù)和酌定因素大致有以下幾點(diǎn)：

1.不法原因給付說

實(shí)際施工人主張承包人返還已收取的管理費(fèi)，實(shí)際上是以不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)為由要求承包人返還管理費(fèi)。但是在不當(dāng)?shù)美?，受損人要求返還的利益必須是有合法基礎(chǔ)的，如果損害是由受損人的違法行為造成的，法律將不對(duì)此種損害提供救濟(jì)。在不法原因給付之下，實(shí)際施工人已經(jīng)支付給承包人的管理費(fèi)便轉(zhuǎn)化為自然之債，債務(wù)人可以拒絕履行。常見的自然之債有：賭博之債、已過訴訟時(shí)效的主債權(quán)，以及2020年8月20日之前超過24%低于36%的利息等。對(duì)于自然之債，通常的處理方式為：已經(jīng)收取的不得主張返還，尚未收取的無權(quán)主張收取。 該觀點(diǎn)雖然以自然之債的形式維持了承包人已收取管理費(fèi)的穩(wěn)定狀態(tài)，但其建立在“管理費(fèi)性質(zhì)為非法所得或違法收益”的基礎(chǔ)上，立場是否妥當(dāng)有待商榷。

2.誠實(shí)信用原則

承包人與實(shí)際施工人簽訂建設(shè)工程內(nèi)部合同時(shí)，雙方對(duì)管理費(fèi)的約定系明知，且基于其真實(shí)的意思表示。另在有些情況下，承包單位收取管理費(fèi)的行為一直存在，但實(shí)際施工人在長達(dá)數(shù)年的施工時(shí)間內(nèi)未提出異議，后雙方發(fā)生爭議主張合同無效或不當(dāng)?shù)美颠€，有違誠實(shí)信用原則，如支持其訴請，顯然有違誠實(shí)守信的社會(huì)主義核心價(jià)值觀。

3.對(duì)價(jià)及管理成本折價(jià)說

管理折價(jià)即認(rèn)為已支付的管理費(fèi)性質(zhì)系對(duì)承包人的管理的折價(jià)補(bǔ)償，故對(duì)已經(jīng)支付的管理費(fèi)也應(yīng)該視承包人實(shí)際參與管理的程度來進(jìn)行合理分?jǐn)偂?/p>

裁判案例：（2018）最高法民再317號(hào)案中，最高人民法院認(rèn)為，“綜合考慮到上海甲公司作為實(shí)際施工人，在施工中實(shí)際接受了總包單位湖北乙公司的管理服務(wù)……，本院酌定按照審定總價(jià)的9%計(jì)算管理費(fèi)，及7371396元，超出的管理費(fèi)327617元作為工程款由湖北乙公司支付給上海甲公司。”

對(duì)價(jià)說即認(rèn)為管理費(fèi)系實(shí)際施工人和承包人基于工程項(xiàng)目建設(shè)資格交換的對(duì)價(jià)，已經(jīng)給付的不予返還。

裁判案例：（2019）最高法民終1752號(hào)案裁判要旨，案涉《工程承包合同》無效系因違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，但管理費(fèi)的給付系雙方給予工程項(xiàng)目建設(shè)資格交換的對(duì)價(jià)，并在《工程承包合同》中進(jìn)行了明確。該管理費(fèi)既非給付錯(cuò)誤，也無權(quán)利侵害，并非馮某遭受的損失，尚難認(rèn)定符合不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件。

結(jié)語：

對(duì)于轉(zhuǎn)包、違法分包和出借資質(zhì)情況下的管理費(fèi)性質(zhì)認(rèn)定問題，持“非法所得或違法收益”之觀點(diǎn)論者系過分援引行政視角評(píng)價(jià)民事行為，亦對(duì)實(shí)際參與管理、支出成本的承包人不公，與《民法典》中公平原則、誠信原則背道而馳。我們認(rèn)為，管理成果之折價(jià)補(bǔ)償能夠反映管理費(fèi)的性質(zhì)，通過承包人是否實(shí)際參與管理，參與管理的對(duì)價(jià)程度等來考量和分配管理費(fèi)可以更好地平衡各方利益，彰顯公平誠信的法律精神。

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