? 易軍 | 北方民族大學(xué)法學(xué)院

［導(dǎo)讀］近日，“南大碎尸案”受害者家屬起訴南京大學(xué)，就當(dāng)年教育機(jī)構(gòu)安全保障義務(wù)責(zé)任進(jìn)行起訴。受害者家屬坦言，此舉不為經(jīng)濟(jì)賠償，而是借此案再次步入公眾視野，來破獲此案，讓“父母將來走得安心“。盡管有“不是不報(bào)，時(shí)候未到”的俗語自 慰，但就破案難度來說，此案已過去25年，希望渺茫。令受害者家屬和廣大網(wǎng)友想不通的是，兇手為何不遭報(bào)應(yīng)，為何還能逍遙法外。

這種帶有樸素正義色彩的報(bào)應(yīng)觀，無疑是中國“民間法”體系的一個(gè)關(guān)鍵概念。本文指出，民間報(bào)應(yīng)正義既是一種社會(huì)觀念，又是一種隱性的社會(huì)秩序。它與法律報(bào)應(yīng)正義既有區(qū)別，又有聯(lián)系，它們分屬不同的秩序系統(tǒng)。法治應(yīng)對(duì)民間報(bào)應(yīng)正義高度重視，辯證對(duì)待。

文章原發(fā)于《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》，僅代表作者觀點(diǎn)，特此編發(fā)，供諸君思考。

▍何為民間報(bào)應(yīng)正義？

在人類學(xué)的經(jīng)典文本中，大都存在著有關(guān)詛咒的敘述，詛咒（賭咒）、發(fā)誓的人相信，一切雙方或一方所預(yù)設(shè)的后果都會(huì)應(yīng)驗(yàn)。由于這種后果在時(shí)間上的不確定性，一種終級(jí)解釋就是“不是不報(bào)，時(shí)候沒到”。正是這種后果的虛無性，似乎更能在心理上給人們以威懾力。這就是民間報(bào)應(yīng)正義觀念及其報(bào)應(yīng)行為。咒是通過假設(shè)對(duì)方的損益獲得意義及公平的儀式，固然是一種消解仇恨的情緒糾結(jié)，實(shí)現(xiàn)個(gè)人正義的過程。

談及民間報(bào)應(yīng)正義，就不得不提及“報(bào)”的含義，按照翟學(xué)偉的解釋，報(bào)有應(yīng)答、回應(yīng)的意思。報(bào)在中國文化中“大致等同于一個(gè)人在行動(dòng)或?qū)嵺`結(jié)果上給自己帶來的好處或壞處及有利與不利，有心理化、道德化和觀念化的傾向”。應(yīng)是指一定行為（善行或惡行）的必然的相應(yīng)后果（善報(bào)或惡報(bào)）。人們對(duì)這種行為后果，決不許以任何其他可能性（如對(duì)善的惡報(bào)，對(duì)惡的善報(bào)）出現(xiàn)的報(bào)應(yīng)期待。

報(bào)應(yīng)系統(tǒng)的一個(gè)關(guān)鍵就是“欠”的原則。一個(gè)人對(duì)社會(huì)、對(duì)他人所作的壞事就是負(fù)向的“欠”，即不正當(dāng)、不公平行為導(dǎo)致的惡害?？梢姡瑦汉κ切问?，“欠”即不公平的表征，而報(bào)應(yīng)即是對(duì)一種恢復(fù)公平的正義方式。那么，民間報(bào)應(yīng)正義就是通過對(duì)不正當(dāng)行為的應(yīng)對(duì)，形成對(duì)對(duì)方的某種不利而恢復(fù)公平的觀念、心理和行為。 有“欠”則有還，“欠”的還報(bào)就是民間報(bào)應(yīng)正義的形式，即惡行導(dǎo)致的應(yīng)得的懲罰（惡報(bào)），由此承受來自外力的痛苦、懲戒及否定評(píng)價(jià)。也是社會(huì)關(guān)系糾結(jié)不清時(shí)期望對(duì)方遭難來尋求對(duì)自己作為“受害人”的自縛心態(tài)的解脫。

民間報(bào)應(yīng)正義的主體是多元的，而報(bào)應(yīng)的對(duì)象具有特定性，它主要針對(duì)特定的人：作惡者、造孽者、仇人等都是報(bào)應(yīng)的對(duì)象，甚至未作惡者受虛擬實(shí)體之報(bào)也是報(bào)應(yīng)的對(duì)象，因?yàn)榭赡芷淝笆涝谧髂?，后世就遭殃，或者總?huì)找到自圓其說的理由為自然力的破壞來辯護(hù)?？傊?，任何人都可能做了不公平的事情，因此，任何人都可能成為報(bào)應(yīng)的對(duì)象。報(bào)應(yīng)的形式多種多樣，有暴力性私力救濟(jì)、詛咒、自然因素、絕癥、痛苦、“或通過陰間法施報(bào)，或由冤鬼和其他鬼神直接自行施報(bào)等等?！敝灰獙?duì)對(duì)方造成某種不利或痛苦所施加的方式都是報(bào)應(yīng)正義實(shí)現(xiàn)的方式。

報(bào)應(yīng)的結(jié)果實(shí)現(xiàn)具有必然性和不確定性。所謂必然性，是人們堅(jiān)定地相信善惡相報(bào)的定律，確信作惡者終歸得報(bào)應(yīng)的心理期待。如鬼神報(bào)應(yīng)，雖然無法確證，但人們相信這種虛擬實(shí)體的存在，因而確信人犯惡即使現(xiàn)世得不到報(bào)應(yīng)，死后也要造報(bào)。為何必然如此？因?yàn)槿私K究會(huì)與病、老、死以及不順相連，因而遭報(bào)應(yīng)就是遲早之事，即不是不報(bào)，時(shí)候未到，時(shí)候一到，終究要報(bào)。報(bào)應(yīng)結(jié)果的不確定性，即無法明確具體的報(bào)應(yīng)后果，遭受何種報(bào)應(yīng)以及報(bào)應(yīng)的時(shí)空，都是不可預(yù)知和無法確實(shí)，因而也就難以證成。

報(bào)應(yīng)正義的觀念在春秋時(shí)期就已存在。佛教傳入以后，不但促進(jìn)了我國善惡報(bào)應(yīng)習(xí)俗的迅速發(fā)展，也使其中所包含的內(nèi)容擴(kuò)展到古代社會(huì)的一切道德領(lǐng)域，使之成為一座名副其實(shí)的社會(huì)道德法庭。作為傳統(tǒng)的地方性知識(shí)系統(tǒng)，它隱藏在人們的日常生活中影響到糾紛解決、生活方式，甚至比習(xí)慣更具有滲透力和規(guī)制性，是一種“民間法”。民間報(bào)應(yīng)正義是樸素的、現(xiàn)實(shí)的，他們有他們?nèi)粘Ｉ畹倪壿嫞@種正義不是體現(xiàn)在法條上、書本上，而是微觀的、具體的、日常的，是一種隱性的非正式制度安排。

▍民間報(bào)應(yīng)正義的五種表現(xiàn)形式

其一，原始正義。羅爾斯強(qiáng)調(diào)正義的本質(zhì)是在原初狀態(tài)下一個(gè)人應(yīng)得的部分，人類原本是生活在有序、公平與自由的假設(shè)的“原初狀態(tài)”中，在此狀態(tài)下正義的核心是公平。這種狀態(tài)建構(gòu)的秩序才是正義的秩序。它激發(fā)人們?yōu)樽非笞匀恢刃蜻M(jìn)行某種自發(fā)反抗，惡作劇、背后咒罵、報(bào)仇等都是基于人受害的本能反抗而形成的。因此，民間報(bào)應(yīng)正義是一種純粹的自然法，在觀念與自然意義上具有天然的正當(dāng)性。

但另一方面，報(bào)應(yīng)方式的多樣性擴(kuò)大了人們的報(bào)應(yīng)范圍，背離原本的公正價(jià)值。民間報(bào)應(yīng)正義強(qiáng)調(diào)客觀的等害或反害原則，在這種觀念的影響下，對(duì)他人的報(bào)應(yīng)程度應(yīng)不低于對(duì)方對(duì)己造成的傷害或惡的程度，甚至高于他人造成的損益，懲罰這種害而施加更多的害，這會(huì)導(dǎo)致在反復(fù)報(bào)應(yīng)過程中不斷累加報(bào)應(yīng)的程度，形成“冤冤相報(bào)”。《水滸傳》中武松血洗鴛鴦樓反映復(fù)仇報(bào)應(yīng)的殘忍性。因此，民間報(bào)應(yīng)正義既是一種自然正義更是一種樸素的原始正義形式。

其二，民間倫理。在民間觀念中，善的就是正義的，惡的就是不正義的。即通過善惡的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)來衡量正義與不正義以形成報(bào)應(yīng)觀。決定了民間報(bào)應(yīng)正義的兩種類型：善報(bào)和惡報(bào)。法律報(bào)應(yīng)正義的基礎(chǔ)在于違法犯罪，違法犯罪并非都是因?yàn)閻?，而惡也并不一定是違法犯罪。民間社會(huì)出現(xiàn)的大義滅親，在民間報(bào)應(yīng)正義觀的認(rèn)識(shí)中是正當(dāng)?shù)?，表現(xiàn)的善和正當(dāng)是對(duì)惡的報(bào)應(yīng)。但法律認(rèn)為是犯罪。民間社會(huì)因?yàn)闇鐞憾J(rèn)為是善，大義滅親之核心在“義”，即正義和善。因而滅親者的報(bào)應(yīng)是善報(bào)而不是惡報(bào)，受害者恰恰是該當(dāng)?shù)淖镓?zé)，是“惡人有惡報(bào)”。這體現(xiàn)了兩種正義的倫理基礎(chǔ)不同。

其三，私力救濟(jì)。民間報(bào)應(yīng)正義的實(shí)現(xiàn)是一種私力救濟(jì)方式。私力救濟(jì)是當(dāng)事人認(rèn)定權(quán)利遭受侵害，在沒有第三方以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機(jī)關(guān)和法定程序，而依靠自身或私人力量解決糾紛，實(shí)現(xiàn)權(quán)利。私力救濟(jì)排斥國家的參與，依靠民間力量化解爭議，恢復(fù)個(gè)人正義。報(bào)應(yīng)的私力救濟(jì)也可能依賴于他力或自然之力實(shí)現(xiàn)。如自然力的報(bào)應(yīng)中，就有一曾做惡事之人遭雷劈致死，被人說成是天打雷劈的報(bào)應(yīng)，人們就不會(huì)責(zé)難于天，而認(rèn)為是正當(dāng)?shù)暮捅厝坏?。可見，私力之“力”并不完全是?shí)際的強(qiáng)力，也可能是無形的力、他人之力等因素，只要對(duì)對(duì)方形成實(shí)質(zhì)的傷害的力量都可稱之為私力，這與國家所持有的公權(quán)力有本質(zhì)區(qū)別。

其四，社會(huì)觀念。民間報(bào)應(yīng)正義內(nèi)涵著一種意識(shí)形態(tài)和觀念，帶有極大的主觀性，誰之報(bào)應(yīng)，如何報(bào)應(yīng)，都以個(gè)人的妄斷甚至偏見決定“為誰報(bào)應(yīng)，怎樣報(bào)應(yīng)”。為論述方便，本文借助田野調(diào)查個(gè)案來進(jìn)行分析：

W與L是同住一個(gè)山梁達(dá)30多年的鄰居，但近幾年關(guān)系一直不太好。2006年11月W的耕牛吃了L的小麥近百株，被L當(dāng)場發(fā)現(xiàn)并用木棍擊打耕牛，致使耕牛后腿折斷殘疾。W上門與L理論，雙方說不到一起，大吵起來。后經(jīng)雙方老人共同調(diào)解，L賠償W的耕牛損害200元。但耕牛已無法耕地，對(duì)農(nóng)作產(chǎn)生影響，W僅借用別人耕牛的費(fèi)用每年就達(dá)180元。對(duì)此，W總不服氣，到一定祭祀日，總要編制一個(gè)草人，書寫L名字，口念咒語（“打殺那個(gè)孽障”），捶打草人并燒之，直至2007年9月村長阻止之后才停止。

如W說，“他對(duì)我的牛造孽，每年都沒有順利耕種，肯定要遭報(bào)應(yīng)。”人們之所以相信他的咒能實(shí)現(xiàn)，因?yàn)椴桓冶ＷCL會(huì)一生平安，衰老、生病、死亡的必然性，應(yīng)證W所要的報(bào)應(yīng)是遲早的事。這表現(xiàn)出民間報(bào)應(yīng)正義其實(shí)就是個(gè)人的正義，而不是社會(huì)的正義，因?yàn)長的遭難對(duì)W之外的人沒有任何意義，僅對(duì)W產(chǎn)生意義（即正義的獲得），在其他人看來就很自然甚至能獲得同情。雖然報(bào)應(yīng)正義本身已成社會(huì)普適的觀念，但具體的實(shí)踐方式?jīng)Q定于個(gè)人的感覺與其身處之情景。以特定個(gè)人為對(duì)象，報(bào)應(yīng)方式都是依靠個(gè)人的直覺判斷，毫無規(guī)則，可能實(shí)現(xiàn)個(gè)人正義，但會(huì)擴(kuò)大為更多的不義。

其五，個(gè)人意義。在高度倫理化的中國傳統(tǒng)社會(huì)中，強(qiáng)調(diào)意義與強(qiáng)調(diào)利益一樣重要，失去利益可能再努力獲得，而失去意義則可能失去信念、態(tài)度、價(jià)值等極端重要的實(shí)在，那么人變得空虛，如行尸走肉般而沒有追求。上例關(guān)于W的詛咒案中，咒的內(nèi)容是否實(shí)現(xiàn)，則是次要的。如果發(fā)生了咒指向的事實(shí)，則無需證明，W懷疑的對(duì)象或行為就是真實(shí)的，指涉的事實(shí)出現(xiàn)就是個(gè)人正義的實(shí)現(xiàn)，或者說是獲得了意義。如果咒、誓指向的事實(shí)并未發(fā)生，這不影響個(gè)人正義的實(shí)現(xiàn)，因?yàn)榕e行咒儀式之后的糾紛已然解決，意義在W的儀式過程中產(chǎn)生，仇恨變?yōu)樽晕业奈拷澹渌麊栴}已不重要。

▍報(bào)應(yīng)正義的核心：善與惡截然二分

善惡報(bào)應(yīng)觀念是民間報(bào)應(yīng)正義的核心。善惡二分在民間社會(huì)是類分好人與壞人、良善與丑惡、正與邪等兩種對(duì)立面的倫理、人格和秩序的標(biāo)準(zhǔn)。善惡報(bào)應(yīng)是相信好人行善，必獲善報(bào)，壞人行惡，必食惡果。善報(bào)方式主要是以善待善、報(bào)恩，惡報(bào)的主要方式是虛擬體的懲罰以及個(gè)人報(bào)仇。

值得注意的是，仇是因糾紛導(dǎo)致深切怨恨的關(guān)系狀態(tài)。國家產(chǎn)生之后通過制度的懲罰替代了私人的復(fù)仇，并否定私人復(fù)仇的合法性。但不可否認(rèn)的是，復(fù)仇作為人類（甚至于動(dòng)物）的自然權(quán)利是不可能被制度完全替代的，它時(shí)不時(shí)地驅(qū)使或本能地形成沖動(dòng)效應(yīng)，使人產(chǎn)生一種天然的復(fù)仇情緒。這種“自然而然”的道理容易滋生復(fù)仇主義文化。

仇是一種糾結(jié)在社會(huì)關(guān)系之間的痛苦，只有通過報(bào)仇來實(shí)現(xiàn)正義才能解決痛苦，報(bào)仇情結(jié)使每個(gè)人都有報(bào)應(yīng)他人的義務(wù)，如果仇被長期積壓在社會(huì)關(guān)系中，不但造成嚴(yán)重的社會(huì)損傷，也會(huì)累積更多的新仇舊恨，解決起來更為不利。仇的正義實(shí)現(xiàn)只能是一次性的，反復(fù)、來回地報(bào)仇、復(fù)仇，不但無助于問題解決，反而仇上加仇，最終形成同態(tài)復(fù)仇、世仇，顯然這不是正義的方式。雖然對(duì)仇的報(bào)應(yīng)手段多體現(xiàn)為暴力，甚至是報(bào)復(fù)，但這是一種針對(duì)“仇人”進(jìn)行的反向侵害，因而私人復(fù)仇與暴力侵害同樣具有不受規(guī)則限制，也不受與侵害相適應(yīng)的限制。可見，私人復(fù)仇的正當(dāng)性在于可以重建業(yè)已被“一些錯(cuò)誤行為或尚未償還的債務(wù)所打破的先前被假定的均衡”。把復(fù)仇看作是對(duì)侵害的正當(dāng)反應(yīng)，如自己的師傅、親人被惡人所殺，則作為徒弟或子女就有為之報(bào)仇的義務(wù)。義務(wù)負(fù)擔(dān)而不考慮報(bào)仇方式的正當(dāng)，生命作為最高倫理的原則下，親人生命被非法剝奪，即使要仇人的命也是再正當(dāng)不過。從這個(gè)意義上說，報(bào)仇是一種實(shí)現(xiàn)正義的方式。

然而，私人復(fù)仇的非正當(dāng)性在于又打破了重建好的平衡的秩序結(jié)構(gòu)，即實(shí)現(xiàn)救濟(jì)的同時(shí)又使問題變得不正義，這樣就形成仇恨循環(huán)相報(bào)，終無結(jié)果。因而報(bào)仇是一種不確定的正義實(shí)現(xiàn)方式。

▍民間報(bào)應(yīng)正義與法律報(bào)應(yīng)正義是一回事嗎？

（一）與法律報(bào)應(yīng)正義的區(qū)別

法律報(bào)應(yīng)正義是國家運(yùn)用法律（尤指刑罰）對(duì)違法犯罪進(jìn)行報(bào)復(fù)（制裁、懲罰、規(guī)誡）來實(shí)現(xiàn)正義的方式。法律報(bào)應(yīng)正義的實(shí)現(xiàn)有嚴(yán)格的程序要求，法律報(bào)應(yīng)正義體現(xiàn)了報(bào)應(yīng)正義從私力到公權(quán)的嬗變。民間報(bào)應(yīng)正義是與倫理、宗教、道德關(guān)聯(lián)的自然法正義，它不關(guān)注社會(huì)秩序。法律報(bào)應(yīng)正義是制度正義，其重在解決公平、公正、自由、平等等制度倫理。

考察一種行為合法與違法，主要看與法律規(guī)定的相適或相違，而不是簡單依據(jù)“善的就是好的、合法的，惡的就是壞的、非法的”來設(shè)定和判斷。法律報(bào)應(yīng)正義看重法律規(guī)定、制度運(yùn)作而不是民間報(bào)應(yīng)正義的善惡、好壞與美丑作為報(bào)應(yīng)的根據(jù)，不會(huì)以牙還牙，而是通過財(cái)產(chǎn)剝奪、人身限制等方式替代其施加的害，報(bào)應(yīng)的價(jià)與量與加害人的加害要均衡（即罪行相適應(yīng)）。這樣就體現(xiàn)了法律報(bào)應(yīng)正義的正當(dāng)性。

事實(shí)上，民間報(bào)應(yīng)正義與法律報(bào)應(yīng)正義屬于不同的兩種“法秩序”即非國家主義的秩序觀和國家主義的秩序觀，前者是一種自然法秩序，后者是制定法秩序。民間報(bào)應(yīng)正義體現(xiàn)了傳統(tǒng)延伸至今的非法治化的社會(huì)狀態(tài)，它導(dǎo)向于人治、非正式制度安排，而法律報(bào)應(yīng)正義導(dǎo)向于法治秩序。

（二）與法律報(bào)應(yīng)正義的關(guān)聯(lián)

法律最早起源于習(xí)慣法，古代法的一些報(bào)應(yīng)正義接近于原始習(xí)慣法，進(jìn)而與民間報(bào)應(yīng)正義密切相關(guān)。刑罰報(bào)應(yīng)論的源頭就是報(bào)復(fù)或原始復(fù)仇習(xí)慣，《漢謨拉比法典》和《摩奴法典》就規(guī)定與原始復(fù)仇相類似的懲罰制度。因此可以認(rèn)為，當(dāng)代的民間報(bào)應(yīng)正義與法律報(bào)應(yīng)正義都源起于早期同樣的復(fù)仇習(xí)慣法。甚至于今天兩者在形式上都無多大區(qū)別（雖然內(nèi)涵發(fā)生質(zhì)變），以國家的名義殺人的死刑與親人被殺而殺害仇人都屬于殺人，都體現(xiàn)了對(duì)惡的報(bào)應(yīng)（問題是國家殺人是正當(dāng)?shù)亩鵀閳?bào)仇殺人是不正當(dāng)?shù)模?。它們都反映了人、社?huì)甚至于國家（如對(duì)戰(zhàn)敗國的懲罰）都內(nèi)在地存在著報(bào)復(fù)的心態(tài)。

從秩序均衡的意義看，報(bào)應(yīng)正義都存在著衡平的價(jià)值。這種理解的基礎(chǔ)在于，同屬一個(gè)國度內(nèi)的兩個(gè)報(bào)應(yīng)正義觀都有產(chǎn)生它們共同的文化基礎(chǔ)，可能兩者在某些內(nèi)容上殊途同歸，彼此之間無本質(zhì)區(qū)別。當(dāng)然，這種文化的基礎(chǔ)是它們都是觀念化的存在，人們對(duì)法律的信仰是超然于實(shí)踐的，人們對(duì)報(bào)應(yīng)正義的信仰也同樣存在著超驗(yàn)性甚至是無證可明的先驗(yàn)直覺。而這種共同性，正是它們?cè)醋杂诠餐囊陨拼?，以惡待惡相?duì)應(yīng)的零和理念。可見，民間報(bào)應(yīng)正義也可能是現(xiàn)世法律觀念的摹寫，民間的自然法原則“殺人償命”，在法律上也是理所當(dāng)然的，很多國家規(guī)定暴力型犯罪有死刑就是一例。甚至民間報(bào)應(yīng)正義觀念導(dǎo)致的民憤，會(huì)促使司法裁判時(shí)作為民情的酌定情節(jié)影響判決結(jié)果，止（懲）惡揚(yáng)（勸）善這種報(bào)應(yīng)觀可能被法官作為說辭用于審判之中。

（三）法治如何對(duì)待民間報(bào)應(yīng)正義

在中國，一個(gè)糾纏不清的相鄰關(guān)系、宗教信仰和復(fù)仇情結(jié)的社會(huì)秩序中天然而合理地存在著民間報(bào)應(yīng)正義觀，它既是宗教的，又是內(nèi)隱在人性之中且更是一種社會(huì)秩序運(yùn)作所必然的潤滑劑。所以，但凡糾紛解決、利益分配、權(quán)力博弈以及關(guān)系重組方面可能存在著這種傳統(tǒng)觀念，它成為倫理社會(huì)中行為互動(dòng)所依據(jù)的基本法理，一種隱性的社會(huì)控制結(jié)構(gòu)。

法治面臨的兩難困境是：可改變的是形式或行為，不可改變的是觀念。顯然，在宣傳、運(yùn)作中應(yīng)宣講一種更先進(jìn)的法律正義觀，不斷輸灌正當(dāng)化的公平、正義、自由、平等的法治理念，反對(duì)侵犯他人的迷信、暴力以及私人“執(zhí)法”來實(shí)現(xiàn)個(gè)人正義，也即，個(gè)人的正義實(shí)現(xiàn)應(yīng)主要交給國家。如果國家不能實(shí)現(xiàn)正義，那么，潛在的復(fù)仇情緒就會(huì)迸發(fā)出來，“民間法”就表現(xiàn)出強(qiáng)大的力量。所以，依靠正確而有效的正義實(shí)踐是避免對(duì)應(yīng)的民間力量滋生的最好辦法，即通過法治獲得的意義去替代通過復(fù)仇獲得的意義，進(jìn)而在一種安全、和平而公正的社會(huì)秩序中生活。

本文原載《廣西大學(xué)學(xué)報(bào)：哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版》2011年第2期，原標(biāo)題為《另一種“法的正義”——民間報(bào)應(yīng)正義的法理分析》，篇幅所限，內(nèi)容有刪節(jié)，注釋從略。圖片來源于網(wǎng)絡(luò)，歡迎個(gè)人分享，媒體轉(zhuǎn)載請(qǐng)聯(lián)系版權(quán)方。