文章來源：《招標采購管理》2022年第2期

本文從依法依規(guī)角度對政府和企業(yè)投資項目招標階段可否要求承包方墊資施工進行了深入探析，對兩類投資項目如何在招標文件中約定價款支付方式進行了重點闡述，并結合創(chuàng)新性實踐課題案例，提出了切實可行的墊資施工招標方案，對建設資金不足又急需開工建設的非政府性投資項目具有重要的現(xiàn)實指導意義。

工程項目招標階段可否要求墊資施工探析與實踐

作者：首鋼通化鋼鐵集團板石礦業(yè)有限責任公司

單位：吳 波 李安生 魯新廣

一、引言

墊資施工又稱帶資承包，我國法律法規(guī)層面對其沒有明確的定義，根據(jù)《關于嚴禁政府投資項目使用帶資承包方式進行建設的通知》（建市〔2006〕6號）的規(guī)定，將其定義為建設單位未全額支付工程預付款或未按工程進度按月支付工程款（不含合同約定的質量保證金），由建筑業(yè)企業(yè)墊款施工。實踐中，通常是指工程項目承包人在施工過程中為發(fā)包人墊資進行工程建設，待工程施工至約定條件或全部竣工后，再由發(fā)包人按約定支付工程價款的行為。

近年來,隨著建筑市場競爭的日益加劇，再加上部分投資主體行為不規(guī)范以及建筑市場供過于求，造成建筑企業(yè)墊資施工成為我國工程建設領域普遍存在的現(xiàn)象，并且屢禁不止。對于可否墊資施工，工程建設領域及法律界觀點分歧較大。本文從資金來源和投資主體角度將我國工程建設項目分為政府投資項目和企業(yè)投資項目兩類，并從依法依規(guī)維度對兩類投資項目可否墊資施工進行探析，以幫助市場投資主體準確掌握墊資施工的政策紅線。同時，通過國有企業(yè)創(chuàng)新性實踐課題——“類BT EPC”融合模式在綠色礦山環(huán)保項目招標采購管理上的應用，提出切實可行的墊資施工招標方案。

二、政府投資項目可否墊資施工探析

（一）禁止墊資施工相關政策

實踐中，某些地方政府和有關部門出于政績考慮，往往在工程項目沒有預算資金的情況下，急功近利地要求承包方墊資施工或舉借債務盲目擴大基建規(guī)模。此外，一些承包單位為了承攬政府投資項目而隨意承諾墊資施工，以增強自身投標的競爭力。以上行為均嚴重干擾了社會經濟宏觀調控，擾亂了建筑市場秩序。非政府性民事工程領域墊資施工的最壞結果是建設方沒錢支付施工方，此時可依據(jù)《民法典》第八百零七條規(guī)定，就該工程折價或拍賣的價款行使優(yōu)先受償權。但政府投資項目具有公益性，如果政府拖欠工程款，施工方將不能就該工程折價或拍賣的價款行使優(yōu)先受償權，這會導致施工方拖欠農民工工資，極易引發(fā)上訪等群體事件，社會穩(wěn)定風險不可小視。在政府工程領域，我國先后出臺了一系列規(guī)范性文件、行政法規(guī)，直接或間接禁止墊資施工（見表1）。這些禁止政府投資項目墊資施工的規(guī)定，充分體現(xiàn)了近年來我國在工程建設領域深化“放管服”改革、持續(xù)優(yōu)化營商環(huán)境背景下“放管結合、管要管好”的決心和意志。

（二）招標文件中的內容約定

由于我國一系列政策規(guī)定均禁止政府投資項目墊資施工，因此在開展政府投資項目招標投標工作時，招標方（政府）不得將墊資施工內容在招標文件中進行約定，建筑企業(yè)也不得在投標文件中承諾墊資施工，以增強自身投標競爭力。墊資施工與招標文件中約定的價款支付方式密切相關，在編制招標文件時必須對工程預付款及進度款支付方式約定明確，其中工程預付款應按照《建設工程價款結算暫行辦法》（財建〔2004〕369號，以下簡稱369號文）第十二條規(guī)定足額支付，包工包料工程預付款比例“不低于合同金額的10%，不高于合同金額的30%，對重大工程項目，按年度工程計劃逐年預付”；工程進度款應按照369號文第十三條規(guī)定按月結算并足額支付，依據(jù)月份工程計量結果，“發(fā)包人應按不低于工程價款的60%，不高于工程價款的90%向承包人支付工程進度款”。

三、企業(yè)投資項目可否墊資施工探析

（一）從行政規(guī)范禁止到法律認可墊資施工

我國工程建設根植于社會主義計劃經濟，先前的工程建設資金按計劃統(tǒng)一撥付，不涉及墊資施工問題。隨著改革開放的深入和社會主義市場經濟的發(fā)展，從政企職能分離到國家持續(xù)深化簡政放權、放管結合，目的就是最大限度減少政府對市場主體的直接干預，進一步激發(fā)市場活力和社會創(chuàng)造力。針對我國企業(yè)投資項目是否可由建筑企業(yè)墊資施工問題，歷史上經歷了從行政規(guī)范禁止到法律認可的過程（見表2）。筆者認為，雖然實踐中各方對可否墊資施工存在分歧，但企業(yè)投資項目所簽訂的工程合同是企業(yè)法人間的民事行為活動，招標時可要求承包方墊資施工，主要理由有三個方面。

一是墊資施工是市場行為，發(fā)包方可以根據(jù)自己的需求在招標文件中提出墊資施工交易條件，其中招標公告就相當于合同訂立前的要約邀請；承包方也可以結合自身資金實力向對方提出墊資交易條件，其中投標文件就相當于合同訂立前的要約。只要墊資條件為雙方自愿，且沒有違反法律法規(guī)規(guī)定，就應尊重契約自由。

二是國際建筑市場允許墊資施工，禁止墊資施工并認定墊資合同無效的做法違反國際慣例，不利于我國建筑企業(yè)更好地“走出去”參與國際競爭。

三是建筑企業(yè)墊資施工可充分利用自有資金參與市場競爭，并積極發(fā)揮建設資金的使用價值。從另一角度來看，墊資施工可有效緩解建設單位資金不足難題，促進企業(yè)投資項目早日開工和竣工，提早投入運營后可發(fā)揮其經濟、管理及社會效益。

（二）墊資施工約定方式

既然企業(yè)投資項目招標時可要求承包方墊資施工，那么墊資施工在招標文件中應如何約定呢？墊資施工與招標文件中約定的價款支付方式密切相關，依據(jù)價款支付方式的不同，可以將墊資施工分為全額墊資施工和部分墊資施工兩類。

全額墊資施工是指工程項目建設期內建設方不支付施工承包方任何工程款項，建設期內工程項目所需資金均由承包方墊資施工，工程項目竣工驗收合格后一次性（扣除合同約定的質量保證金）或分時段陸續(xù)按一定比例進行價款支付。全額墊資施工類似于國際項目經常采用的BT（build—transfer，即“建設—移交”）融資模式，但又不完全等同于BT模式，不存在項目建設前簽訂特許權協(xié)議、建成后回購項目的環(huán)節(jié)，相同點是建設單位在項目建設期內不使用建設資金，項目資金由BT投資人融資建設或中標施工方全部墊資建設，國內有關專家也稱其為“類BT”模式。

部分墊資施工主要有三種表現(xiàn)形式。

一是工程預付款未按照369號文第十二條規(guī)定足額支付。例如包工包料工程合同約定不支付預付款或者約定支付的比例低于合同金額的10%。

二是工程預付款按規(guī)定足額支付，但工程進度款未按照369號文第十三條規(guī)定按月足額支付。例如依據(jù)月份工程計量結果，合同約定發(fā)包人支付月份工程進度款低于月份結算價款的60%。

三是工程預付款按規(guī)定足額支付，但工程進度款不按照月份結算支付，而是約定按照工程形象進度分階段（又稱里程碑）進行價款支付。例如房屋建筑工程約定基礎完工開始付進度款，或結構封頂支付至工程價款的一定比例等。

四、國有企業(yè)創(chuàng)新性實踐課題案例分析

（一）基本情況

該課題名稱為“類BT EPC”融合模式在綠色礦山環(huán)保項目招標采購管理上的應用，課題提出單位為首鋼通化鋼鐵集團板石礦業(yè)有限責任公司（以下簡稱板石礦），是首鋼集團有限公司（以下簡稱首鋼）下屬第5層級國有絕對控股企業(yè)，實施的創(chuàng)新項目為板石礦球團廠煤粉制備工藝中的沸騰爐改造，通過利用環(huán)冷熱風余熱，確保項目既節(jié)能又環(huán)保。項目計劃總投資448萬元，被列入通化鋼鐵股份有限公司（板石礦上級單位，以下簡稱通鋼公司，為首鋼下屬第3層級國有企業(yè)）綠色行動計劃。

（二）提出背景

1.項目急需啟動建設

板石礦球團廠煤粉制備工藝中的沸騰爐屬工業(yè)窯爐，SO2排放經檢測超過2000mg/m3，隨著國家對礦山環(huán)保要求的提高，工業(yè)窯爐的排放超標問題亟待解決。為解決沸騰爐排放超標問題，板石礦通過前期考察，最終選取環(huán)冷熱風余熱利用方案實施球團廠沸騰爐改造。

2.項目無建設資金來源投入

沸騰爐改造項目于2019年下半年取得通鋼公司立項批復并下達投資計劃，按常規(guī)的工程承發(fā)包資金支付方式，在工程開工前應支付工程預付款，施工階段按形象進度支付工程進度款，并在開工前落實好相應建設資金，然而2020年受新冠肺炎疫情影響，企業(yè)鋼材需求低迷、資金周轉壓力增大，導致沸騰爐改造項目無建設資金來源投入，進而無法保證按期開工建設。

3.項目技術改造難度大且企業(yè)無專業(yè)管理經驗

沸騰爐改造是綠色礦山環(huán)保類項目，選用從環(huán)冷機環(huán)冷二段、三段頂部接風管引入到磨煤機入口，利用其熱風對煤粉進行烘干和脫水，選取的環(huán)冷熱風余熱利用技術在國內弓長嶺球團廠、峨口鐵礦球團廠有類似成功案例，但項目技術改造難度大，板石礦現(xiàn)有專業(yè)人員僅限于地、測、采、選等主要專業(yè)，對此專業(yè)技術應用無專業(yè)管理經驗，且要求有效解決設計與施工的銜接問題，減少采購與施工的中間環(huán)節(jié)，最大限度地縮短建設工期，以確保球團廠在2020年度內順利改造竣工，解決沸騰爐排放超標問題。

（三）主要創(chuàng)新點

該課題項目的主要創(chuàng)新點是企業(yè)第一次將“類BT”墊資模式與“EPC”工程總承包模式融合在一起，共同應用到綠色礦山環(huán)保項目招標采購管理中。通過“類BT”墊資模式的應用，使環(huán)保項目在無資金來源投入的情況下，能夠在2020年度內完成建設任務，投產運行后既滿足磨煤系統(tǒng)生產的需要，又確保節(jié)能環(huán)保。通過應用該模式，使項目管理在專業(yè)管控能力較弱的情況下實現(xiàn)了對項目的最佳管控。

（四）創(chuàng)新課題招標方案策劃要點

1.判定是否屬于依法必須招標項目

該項目屬于國有資金投資，采用EPC工程總承包模式，承包范圍內E(設計）部分估算價8萬元，小于100萬元；P(設備）部分估算價294萬元，大于200萬元；C（施工）部分估算價125萬元，小于400萬元。依據(jù)《招標投標法》第三條、《必須招標的工程項目規(guī)定》（國家發(fā)展改革委令2018年第16號）第五條以及《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號，以下簡稱《工程總承包辦法》）第八條的規(guī)定，只要E、P、C三者之中有一項屬于依法必須招標范圍且達到國家規(guī)定的規(guī)模標準，就應當招標。因此判定該課題項目屬于依法必須招標項目，招標方案確定采用公開招標方式委托招標代理機構開展招標投標工作。

2.約定“類BT”墊資施工模式

受新冠肺炎疫情影響，通鋼公司2020年未安排資金計劃，致使該項目無資金來源。為解決資金問題，在招標文件中規(guī)定采用全額墊資施工的“類BT”模式，具體約定為“項目全部設備安裝完成，聯(lián)動空載試車前付總合同額30%；熱負荷試車運行穩(wěn)定無問題，一個月內付總合同額的20%；2021年12月30日前付總合同額的30%；2022年12月30日前付總合同額的20%”。

3.招標階段選擇

課題項目立項批準前，板石礦組織編制了項目可行性研究報告，并委托造價咨詢機構進行了投資估算審查。依據(jù)可行性研究報告，項目于2019年9月獲得通鋼公司立項批準，項目立項批準后即進入招標階段。依據(jù)《工程總承包辦法》第七條的規(guī)定，立項可研批準滿足了企業(yè)投資項目對EPC工程總承包發(fā)包階段的規(guī)定。

4.明確最高投標限價

課題項目立項批準后，通鋼公司于2019年10月對該項目下達了投資計劃，計劃總投資448萬元。招標前，板石礦委托造價咨詢機構確定了EPC工程總承包范圍內的最高投標限價為427萬元（其中建安費125萬元、設備費294萬元、設計費8萬元），并在招標文件中予以了明確，不僅為項目不超過計劃總投資提供了保證，也更有利于項目投資管控。

（五）創(chuàng)新課題實施效果

1.實施總體情況

板石礦依據(jù)招標方案委托招標代理機構于2020年上半年完成了招標工作，并與中標單位簽訂了EPC工程總承包合同，在合同中明確了“類BT”墊資施工規(guī)定，為項目開工建設創(chuàng)造了前提條件。項目選用從環(huán)冷機環(huán)冷二段、三段頂部接風管引入到磨煤機入口，接風管施工要求球團廠年度大修停產。球團廠安排從2020年7月26日開始停產大修，停產期為19天。為使該項目建安工程施工與球團廠停產有效銜接，安排項目于2020年7月10日開工建設，經過近4個月的施工期，項目于2020年11月3日順利完工。設備開始熱負荷試車運行1個月后，項目于2020年12月3日竣工驗收，比計劃工期提前1個月。

2.實施效果

課題項目經順利實施后，效果顯著。一是在經濟效益方面合計創(chuàng)效1146.18萬元，其中項目建設期降低和節(jié)省投資38.74萬元，運行期節(jié)能創(chuàng)效1107.44萬元。二是在項目工期緊、建設資金不足、企業(yè)專業(yè)管理經驗弱等情況下，對項目實施了最佳管控。三是解決了項目改造前沸騰爐二氧化硫、顆粒物超標排放等問題。

五、結語

通過依法依規(guī)對政府和企業(yè)投資項目可否墊資施工予以歷史性探析，可知政府投資項目在我國禁止墊資施工，但企業(yè)投資項目可在招標文件中約定墊資施工條件。此外，通過分析國有企業(yè)創(chuàng)新性實踐課題案例，提出了切實可行的墊資施工招標方案，對建設資金不足又急需開工建設的非政府性投資項目具有重要的現(xiàn)實指導意義。