律師視點(diǎn) | 杜和浩：建設(shè)工程索賠糾紛的裁判規(guī)則（第22期）

杜和浩 德和衡律師 2022-08-12 07:30 發(fā)表于北京

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杜和浩

北京德和衡律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

德和衡建設(shè)工程業(yè)務(wù)團(tuán)隊(duì)專(zhuān)注于建設(shè)工程領(lǐng)域的法律服務(wù)多年，積累了豐富的建設(shè)工程訴訟和非訴訟專(zhuān)業(yè)經(jīng)驗(yàn)。與此同時(shí)，團(tuán)隊(duì)基于最高人民法院發(fā)布的2670篇建設(shè)工程合同糾紛案件裁判文書(shū)，梳理、提煉出了141條與建設(shè)工程價(jià)款糾紛相關(guān)的裁判規(guī)則，注重理論研究與業(yè)務(wù)實(shí)操的結(jié)合，并形成了《建設(shè)工程價(jià)款糾紛裁判規(guī)則》系列文章，以饗讀者。本團(tuán)隊(duì)在《建設(shè)工程價(jià)款結(jié)算糾紛的裁判規(guī)則（第9期）》中問(wèn)題43分享了“承包人未在約定期限內(nèi)索賠，是否失權(quán)？”。在該問(wèn)題之外，本期繼續(xù)分享建設(shè)工程索賠糾紛的裁判規(guī)則（一）。

十三、索賠

問(wèn)題

89

何為索賠？

李武倫所著《建設(shè)合同管理與索賠》（黃河水利出版社2003年版）第20頁(yè)認(rèn)為，建設(shè)工程中的索賠也叫“施工索賠”，被認(rèn)為是每一項(xiàng)大型工程建設(shè)中“不可避免的事件”。對(duì)于索賠的概念，主要有三種觀點(diǎn)。

第一，《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》(GF—1999—0201)通用條款1.21規(guī)定：“索賠指在合同履行過(guò)程中，對(duì)于并非自己的過(guò)錯(cuò)，而是應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的實(shí)際損失，向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)補(bǔ)償和（或）工期順延的要求?！?/span>

第二，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2008）第2.0.10條規(guī)定：“索賠指在合同履行過(guò)程中，對(duì)于非己方的過(guò)錯(cuò)而應(yīng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的情況造成的損失，向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償?shù)囊?。?/span>

第三，《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》（GB50500-2013）第2.0.23條規(guī)定：“索賠指在合同履行過(guò)程中，合同當(dāng)事人一方因非因己方的原因而遭受損失，按合同約定或法律法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)由對(duì)方承擔(dān)責(zé)任，從而向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償?shù)囊蟆！?/span>

問(wèn)題

90

索賠成立應(yīng)當(dāng)符合哪些條件？

索賠成立至少應(yīng)當(dāng)滿(mǎn)足以下四個(gè)條件。

第一，非因己方原因發(fā)生索賠事件。如果因合同當(dāng)事人己方原因發(fā)生索賠事件，比如因承包人違約或者發(fā)包人違約，承包人或者發(fā)包人不能向?qū)Ψ剿髻r；未發(fā)生索賠事件的，不能向?qū)Ψ剿髻r。最高人民法院判例亦支持該觀點(diǎn)。

比如中國(guó)五冶集團(tuán)有限公司、西安華江環(huán)?？萍脊煞萦邢薰镜?span id="w8wwwww" class="candidate-entity-word" data-gid="10248237">建設(shè)工程施工合同糾紛案件，案號(hào)為（2021）最高法民終750號(hào)。在該案件中，五冶公司主張華江公司遲延開(kāi)工、遲延提供圖紙、設(shè)備以及汽輪機(jī)拆除給其造成停窩工損失。最高人民法院認(rèn)為，二審中，五冶公司和華江公司均認(rèn)可案涉合同約定案涉工程為開(kāi)工時(shí)間不確定，交工時(shí)間確定的工程。五冶公司主張因遲延開(kāi)工導(dǎo)致遲延交工與合同約定不符。案涉合同約定，圖紙會(huì)審和設(shè)計(jì)交底時(shí)間根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)情況雙方協(xié)商確定。一審中五冶公司提交橫道圖、主要圖紙需求計(jì)劃、主要設(shè)備到貨時(shí)間要求表等單方制作的證據(jù)，沒(méi)有監(jiān)理單位、華江公司簽字確認(rèn)，無(wú)法證明系華江公司原因?qū)е峦８C工的事實(shí)，也無(wú)法證明停窩工的具體損失。一審中五冶公司申請(qǐng)鑒定停窩工損失，因其提交的證據(jù)無(wú)法證明造成停窩工的具體原因，一審法院未予準(zhǔn)許。二審中五冶公司提交自行委托第三方機(jī)構(gòu)出具的咨詢(xún)報(bào)告，用以證明停窩工損失，但五冶公司無(wú)法證明停窩工的具體原因，其按照咨詢(xún)報(bào)告載明的索賠工程費(fèi)用數(shù)額向華江公司主張停窩工損失沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)，本院對(duì)五冶公司的該項(xiàng)主張不予支持。

海天建設(shè)集團(tuán)有限公司、江陰益茂房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件，案號(hào)為（2021）最高法民申7787號(hào)。該案件中，最高人民法院認(rèn)為，本案中，海天公司請(qǐng)求益茂公司賠償停窩工損失，應(yīng)當(dāng)提交證據(jù)證明其存在的具體停窩工事實(shí)?，F(xiàn)海天公司根據(jù)工期延誤事實(shí)主張其存在停窩工事實(shí)及停窩工時(shí)間，本院認(rèn)為，工期延誤與工程停窩工之間并無(wú)必然的聯(lián)系，案涉工程存在工期延誤的事實(shí)不能推斷出海天公司在施工過(guò)程中存在停窩工事實(shí)的結(jié)論。由于海天公司未提供與停窩工事實(shí)有關(guān)的簽證或其他證據(jù)證明其客觀上存在停窩工事實(shí)，亦無(wú)證據(jù)證明雙方曾就停窩工具體問(wèn)題進(jìn)行過(guò)磋商或海天公司曾向益茂公司索賠過(guò)停窩工損失等事實(shí)，故二審認(rèn)為本案現(xiàn)不足以認(rèn)定海天公司在施工過(guò)程中存在停窩工事實(shí)，并無(wú)不當(dāng)。

第二，產(chǎn)生了實(shí)際損失。如果沒(méi)有實(shí)際損失，合同當(dāng)事人不能向?qū)Ψ剿髻r。江蘇省高級(jí)人民法院有判例亦持有該觀點(diǎn)。

比如泗洪中泰熱電有限公司與山西省工業(yè)設(shè)備安裝有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛案件，案號(hào)為（2014）蘇民終字第0073號(hào)。該案件中，江蘇省高級(jí)人民法院認(rèn)為，關(guān)于雙方主張的違約損失問(wèn)題，山西安裝公司主張由于中泰公司違約導(dǎo)致其停、窩工損失，雖然中泰公司對(duì)工期遲延有一定責(zé)任，但中泰公司圖紙、設(shè)備、場(chǎng)地等遲延交付并不必然導(dǎo)致停工、窩工，且山西安裝公司亦未提供相應(yīng)停、窩工損失的證據(jù)，故原審法院未予支持，并無(wú)不當(dāng)。

第三，索賠事件導(dǎo)致實(shí)際損失發(fā)生，即索賠事件和實(shí)際損失之間存在因果關(guān)系。如果索賠事件并未導(dǎo)致實(shí)際損失發(fā)生，合同當(dāng)事人不能向?qū)Ψ剿髻r。

第四，依據(jù)合同約定或者法律規(guī)定，合同當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)對(duì)該損失承擔(dān)責(zé)任。如果因索賠事件產(chǎn)生損失，但合同約定和法律規(guī)定并未要求對(duì)方承擔(dān)責(zé)任的，合同當(dāng)事人不能向?qū)Ψ剿髻r。最高人民法院有判例亦持有該觀點(diǎn)。

比如江西省路橋建設(shè)集團(tuán)股份有限公司、彭龍等建設(shè)工程施工合同糾紛案件，案號(hào)為最高法民申105號(hào)。該案件中，最高人民法院認(rèn)為，原審查明，福建一公司與業(yè)主方簽訂《施工合同談判備忘錄》第七條第5款約定：“中標(biāo)人承諾不因征地拆遷協(xié)調(diào)方面的影響向業(yè)主提出索賠?！钡?3款約定：“中標(biāo)人對(duì)業(yè)主因建設(shè)用地的審批及征地拆遷等原因，不能一次性提交土地使用表示諒解，承諾不因此提出索賠”。福建一公司（甲方）與江西路橋公司（乙方）簽訂的《勞務(wù)施工合同》第一條約定：“本合同以乙方保證全面履行甲方與業(yè)主方簽訂的《工程施工合同》、甲方向業(yè)主方作出的各項(xiàng)承諾及甲方總公司各項(xiàng)規(guī)章制度為前提而訂立?！睋?jù)此，原審認(rèn)為，江西路橋公司應(yīng)當(dāng)知曉福建一公司與業(yè)主方之間的協(xié)議內(nèi)容以及福建一公司向業(yè)主方所作的各項(xiàng)承諾，并應(yīng)予遵守。另外，福建一公司與江西路橋公司于2018年7月15日形成的《會(huì)議紀(jì)要》載明：“關(guān)于民事拆遷等由江西路橋公司提供索賠資料，項(xiàng)目部配合上報(bào)?！痹摷o(jì)要內(nèi)容僅明確福建一公司配合上報(bào)索賠資料，并未明確福建一公司承擔(dān)江西路橋公司的窩工損失，況且福建一公司已完成上報(bào)索賠資料的義務(wù)。因此江西路橋公司關(guān)于福建一公司承擔(dān)窩工損失的主張，缺乏充分依據(jù)。原審的上述認(rèn)定不缺乏依據(jù)，處理并無(wú)不當(dāng)。

問(wèn)題

91

索賠期限的性質(zhì)為何？

關(guān)于索賠期限，實(shí)務(wù)中主要有三種觀點(diǎn)。

第一種觀點(diǎn)，時(shí)效說(shuō)。樓英瑞、鄭翔發(fā)表在《施工企業(yè)管理》2003年第7期上的《建設(shè)工程施工合同索賠時(shí)效若干問(wèn)題研究》一文認(rèn)為，索賠方如不嚴(yán)格遵守索賠時(shí)效的規(guī)定，逾期提出索賠要求，則其勝訴權(quán)將得不到法律支持。該觀點(diǎn)進(jìn)一步認(rèn)為，權(quán)利人的主張?jiān)谒髻r時(shí)效期間屆滿(mǎn)后因訴權(quán)消滅變?yōu)樽匀恢畟朔N請(qǐng)求權(quán)不受法律強(qiáng)制實(shí)施的約束力和保障，但權(quán)利人的實(shí)體權(quán)利并未就此喪失。如果被索賠方放棄索賠時(shí)效的抗辯權(quán)，向權(quán)利人作出回應(yīng)或給付，索賠方有權(quán)接受回應(yīng)或給付，不構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?/span>

第二種觀點(diǎn)，除斥期間說(shuō)。林镥海、沈瓊?cè)A發(fā)表在《政治與法律》2005年第4期上的《<建設(shè)工程施工合同>示范文本簽證和索賠期限問(wèn)題探討》一文提到，索賠期限的作用與除斥期間的立法旨趣相同，都是重在維護(hù)既有秩序，使得改變既有秩序的權(quán)利無(wú)法永久存續(xù)，此點(diǎn)有別于訴訟時(shí)效旨在維護(hù)新秩序的目的。此外，索賠期限不變，不像訴訟時(shí)效那樣存在中止、中斷或延長(zhǎng)的情形，這點(diǎn)與除斥期間是一致的。最為關(guān)鍵的是，索賠期限內(nèi)不行使權(quán)利的效果是整個(gè)實(shí)體權(quán)利的消滅，而不僅僅是勝訴權(quán)的喪失。

第三種觀點(diǎn)，權(quán)利行使程序說(shuō)。林镥海、沈瓊?cè)A在前述文章中從合同文本作出索賠期限約定的目的展開(kāi)分析，最終得出結(jié)論，認(rèn)為建設(shè)工程的索賠權(quán)利和索賠期限正如實(shí)體法和程序法一樣，索賠期限是“規(guī)定行使權(quán)利及履行義務(wù)之程序，即僅是對(duì)程序權(quán)利的約定”。索賠期限的性質(zhì)既不同于訴訟時(shí)效和除斥期間，但又同時(shí)兼有兩者的一些特點(diǎn)。譬如，索賠期限屆滿(mǎn)后，權(quán)利人喪失的僅是勝訴權(quán)，而不是民事實(shí)體權(quán)利，權(quán)利人在期限屆滿(mǎn)后仍可受領(lǐng)義務(wù)方的給付；索賠期限一般不存在訴訟時(shí)效的中止或延長(zhǎng)的情形；索賠期限的適用只能由當(dāng)事人直接主張，而不能由法院主動(dòng)援引。

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