2020年5月28日，第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)第三次會(huì)議表決通過(guò)了《中華人民共和國(guó)民法典》（下稱《民法典》），并于2021年1月1日起施行。我國(guó)曾先后四次啟動(dòng)民法制定工作，至此《民法典》終于編撰完成并頒行，完成了幾代人，特別是法律人的夙愿。這是新中國(guó)第一部以法典命名的法律、新中國(guó)截至目前體量最為龐大的法律，共有1260個(gè)法律條文。中國(guó)民法典的編纂與出臺(tái)是新時(shí)代中國(guó)特色社會(huì)主義法治進(jìn)程中科學(xué)立法、民主立法、依法立法的重要里程碑，也是全面推進(jìn)依法治國(guó)、加快建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家，不斷提升國(guó)家治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重大舉措。

民法典是保護(hù)私權(quán)利的法律匯總，從某種意義上講，民法典是民事權(quán)利的宣言書(shū)和保障書(shū)。現(xiàn)代社會(huì)中任何一個(gè)人（包括自然人和法人）從搖籃到墳?zāi)?，所?shí)施的所有民事行為，都可囊括在民法典中，其行為的法律含義和后果也可以在民法典中找到依據(jù)，從這種意義上講，民法典也被譽(yù)為是社會(huì)生活的百科全書(shū)。

《民法典》從2021年1月1日正式施行后，相應(yīng)的單行法律，如《婚姻法》《繼承法》《民法通則》《收養(yǎng)法》《擔(dān)保法》《合同法》《物權(quán)法》《侵權(quán)責(zé)任法》《民法總則》等被廢止。因此，有法律人曾調(diào)侃說(shuō)“法典一出，九法俱廢！半生所學(xué)毀于一旦”，還有律師富有詩(shī)意而苦澀地說(shuō)：“本以漂泊十年可歸港，未料一紙令下又揚(yáng)帆！”其實(shí)，從體例結(jié)構(gòu)上說(shuō)，《民法典》是將之前已施行的單行法律，根據(jù)中國(guó)特色社會(huì)主義的發(fā)展和需要，通過(guò)修改和完善編纂而成。盡管《民法典》有許多新的亮點(diǎn)，但更多的還是對(duì)原來(lái)已有法條的整合，只要我們法律人保持“茍日新，日日新，又日新”的態(tài)度，關(guān)注和學(xué)習(xí)《民法典》及相應(yīng)法律法規(guī)中的“變”與“不變”，必將能游刃有余地處理有關(guān)法律理論和實(shí)務(wù)問(wèn)題。

一工程總承包概述

（一）工程總承包的定義

施工總承包與工程總承包只有一字之差，但內(nèi)涵有很大差別。我們建設(shè)工程傳統(tǒng)的工程承包模式采用的是各個(gè)建設(shè)階段相互分離的模式，從工程策劃、立項(xiàng)、可行性研究、工程設(shè)計(jì)、工程采購(gòu)及施工、工程運(yùn)營(yíng)等階段分別由不同的承包商進(jìn)行承包，各個(gè)承包商只負(fù)責(zé)其各自工程階段各自承包范圍內(nèi)的工程任務(wù)，對(duì)其他工程階段及其他承包商范圍內(nèi)的工程任務(wù)不負(fù)責(zé)任。但工程總承包模式則不然，不論是何種形式的工程總承包，工程總承包單位必然承擔(dān)著不少于兩個(gè)工程建設(shè)階段的義務(wù)，甚至是所有工程建設(shè)階段的義務(wù)，對(duì)其承包的所有工程階段的合同義務(wù)，工程總承包單位均應(yīng)負(fù)總責(zé)。

那么，到底什么是工程總承包呢？

目前我國(guó)的《民法典》（第七百九十一條）、《建筑法》（第二十四條）、《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（第二十六條第三款）對(duì)工程總承包模式僅做了原則性規(guī)定，并未對(duì)工程總承包下定義，也未明確工程總承包模式至少應(yīng)包含勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工的哪幾項(xiàng)內(nèi)容，以及如何與施工總承包模式相區(qū)分，從而導(dǎo)致實(shí)踐中對(duì)工程總承包模式的概念理解上仍存在一定的爭(zhēng)議。

因此，我們僅能從部門(mén)規(guī)章、政策和規(guī)范層面了解工程總承包的定義。

根據(jù)2003建設(shè)部《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（建市［2003］3０號(hào)文）：工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱工程總承包企業(yè)）受業(yè)主委托，按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等實(shí)行全過(guò)程或若干階段的承包。交通運(yùn)輸部于2015年6月26日發(fā)布的《公路工程設(shè)計(jì)施工總承包管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《公路工程總承包管理辦法》）第二條第二款規(guī)定：本辦法所稱設(shè)計(jì)施工總承包（以下簡(jiǎn)稱總承包），是指將公路工程的施工圖勘察設(shè)計(jì)、工程施工等工程內(nèi)容由總承包單位統(tǒng)一實(shí)施的承發(fā)包方式。《上海市工程總承包試點(diǎn)項(xiàng)目管理辦法》第二條規(guī)定：本辦法所稱工程總承包，是指從事工程 總承包的企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱工程總承包企業(yè)）按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工等實(shí)行全過(guò)程的承包，并對(duì)工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的承包方式。住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)于2019年12月23日聯(lián)合發(fā)布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》（以下簡(jiǎn)稱《房建和市政工程總承包管理辦法》）第三條則規(guī)定：本辦法所稱工程總承包，是指承包單位按照與建設(shè)單位簽訂的合同，對(duì)工程設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工或者設(shè)計(jì)、施工等階段實(shí)行總承包，并對(duì)工程的質(zhì)量、安全、工期和造價(jià)等全面負(fù)責(zé)的工程建設(shè)組織實(shí)施方式。

中國(guó)民用航空局于2021年1月8日發(fā)布的《運(yùn)輸機(jī)場(chǎng)專業(yè)工程總承包管理辦法（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《運(yùn)輸機(jī)場(chǎng)工程總承包管理辦法》）第三條對(duì)工程總承包的定義，與《房建和市政工程總承包管理辦法》完全相同。

分析以上規(guī)定，可以看出，建市［2003］３０號(hào)文、《公路工程總承包管理辦法》及《上海市工程總承包試點(diǎn)項(xiàng)目管理辦法》均規(guī)定，工程總承包涵蓋了勘查階段，而公布時(shí)間較晚的《房建和市政工程總承包管理辦法》及《運(yùn)輸機(jī)場(chǎng)工程總承包管理辦法》則均不包括勘察階段。其原因何在？

工程總承包模式的一大特點(diǎn)在于總價(jià)確定。項(xiàng)目總價(jià)確定有一個(gè)基本的前提，即項(xiàng)目的基本情況是明晰的，其中當(dāng)然也包括了地質(zhì)、地理、水文等勘察工作應(yīng)當(dāng)了解到的情況。如果勘察工作未能依法依規(guī)進(jìn)行或者后續(xù)設(shè)計(jì)、施工工作缺乏勘察成果作為依據(jù)，在施工階段才發(fā)現(xiàn)滑坡、滑移、崩塌、泥石流、采空區(qū)等不良地質(zhì)條件，將對(duì)固定總價(jià)形成較大沖擊，由此幾乎必然會(huì)導(dǎo)致發(fā)包人和承包人之間產(chǎn)生糾紛。因此，只有完成了相應(yīng)階段的勘察工作才能計(jì)算較為合理的固定總價(jià)，進(jìn)而明確采用工程總承包的模式。

筆者認(rèn)為，《房建和市政工程總承包管理辦法》及《運(yùn)輸機(jī)場(chǎng)工程總承包管理辦法》規(guī)定的工程總承包不包括勘察階段，是總結(jié)了以往實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，是科學(xué)的。為了改變這種對(duì)工程總承包定義不統(tǒng)一的現(xiàn)象，建議最好由法律對(duì)工程總承包進(jìn)行定義，即由《建筑法》對(duì)工程總承包進(jìn)行定義，并將其二十九條第二款中的“勘察”二字刪除，以明確規(guī)定工程總承包不包括勘察階段。同時(shí)修訂《建筑法》配套條例中的相關(guān)內(nèi)容。

（二）工程總承包的主要方式

工程總承包的具體方式、工作內(nèi)容和責(zé)任等，由業(yè)主與工程總承包企業(yè)在合同中約定。根據(jù)建市［2003］３０號(hào)文，工程總承包主要有如下方式：

1、設(shè)計(jì)—施工總承包（D-B）

設(shè)計(jì)—施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)和施工，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。

2、設(shè)計(jì)—采購(gòu)—施工（EPC）/交鑰匙總承包

設(shè)計(jì)采購(gòu)施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購(gòu)、施工、試運(yùn)行服務(wù)等工作，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。

交鑰匙總承包是設(shè)計(jì)采購(gòu)施工總承包業(yè)務(wù)和責(zé)任的延伸，最終是向業(yè)主移交一個(gè)滿足使用功能、具備使用條件的工程項(xiàng)目。

還有由EPC模式發(fā)展來(lái)的變種— EPCM模式（設(shè)計(jì)—采購(gòu)—施工管理總承包）、 EPCS模式（設(shè)計(jì)—采購(gòu)—施工監(jiān)理總承包）、EPCA模式(設(shè)計(jì)—采購(gòu)—施工咨詢總承包)、EPC O(設(shè)計(jì)—采購(gòu)—施工—運(yùn)營(yíng)總承包)。

3、其他方式

根據(jù)工程項(xiàng)目的不同規(guī)模、類型和業(yè)主要求，工程總承包還可采用設(shè)計(jì)—采購(gòu)總承包（E-P）、采購(gòu)—施工總承包(P-C)等方式。

需要指出的是：《房建和市政工程總承包管理辦法》第三條的規(guī)定，并不是說(shuō)工程總承包模式僅指同時(shí)包括設(shè)計(jì)與施工的模式，其本意是該辦法適用于同時(shí)包括設(shè)計(jì)與施工的工程總承包模式。從行業(yè)習(xí)慣和商業(yè)發(fā)展的角度而言，認(rèn)為其他模式不屬于工程總承包的理解不符合現(xiàn)行的行業(yè)觀念，最重要的是《建筑法》第二十四條中也并未要求工程總承包必須包含施工與設(shè)計(jì)。

但同時(shí)，還需要注意的是，不是任何兩個(gè)工程建設(shè)的階段，隨意組合，都能構(gòu)成工程總承包。在中國(guó)能源建設(shè)集團(tuán)安徽電力建設(shè)第二工程有限公司與吉林協(xié)和電力工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，法院認(rèn)定，吉林協(xié)和公司與業(yè)主簽訂的《總包合同》，總包工作范圍僅為“施工 試運(yùn)行”。應(yīng)當(dāng)說(shuō)，試運(yùn)行是附屬于建工工程施工階段的承包人的義務(wù)，因此，“施工 試運(yùn)行”的模式其實(shí)質(zhì)為施工總承包，而不是工程總承包。

二工程總承包合同的幾個(gè)理論與實(shí)踐問(wèn)題

早在上世紀(jì)80年代初，改革開(kāi)放后的中國(guó)現(xiàn)代建筑業(yè)發(fā)展伊始，工程總承包即已呈現(xiàn)行業(yè)發(fā)展趨勢(shì)。

1982年8月，當(dāng)時(shí)的化學(xué)工業(yè)部便結(jié)合我國(guó)國(guó)情制定了《工程總承包制要》。

1984年9月18日，國(guó)務(wù)院印發(fā)了《關(guān)于改革建筑業(yè)和基本建設(shè)管理體制若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》，明確提出了工程總承包的發(fā)展要求。

1997年11月１日通過(guò)的《建筑法》第二十四條規(guī)定：“提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。”

2003年，建設(shè)部又發(fā)布了《關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》。

但是，囿于體制改革本身，以及市場(chǎng)的自身發(fā)展程度等因素的限制，工程總承包在我國(guó)始終未能成為建筑業(yè)發(fā)展的主流模式。在傳統(tǒng)的房建與市政基礎(chǔ)設(shè)施領(lǐng)域，設(shè)計(jì)與施工相分離，嚴(yán)格按階段開(kāi)展各步驟的工程建設(shè)工作，已成為最常見(jiàn)的情形。

直至2016年5月20日，住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部印發(fā)《關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)工程總承包發(fā)展的若干意見(jiàn)》，明確要求“充分認(rèn)識(shí)推進(jìn)工程總承包的意義”，“優(yōu)先采用工程總承包模式”。國(guó)務(wù)院于2017年2月21日頒發(fā)《關(guān)于促進(jìn)建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展的意見(jiàn)》，更是明確要求“加快推行工程總承包”，政府投資工程應(yīng)完善建設(shè)管理模式，帶頭推行工程總承包”。

由住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部、國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)聯(lián)合制定的規(guī)范和指導(dǎo)我國(guó)工程總承包發(fā)展的綱領(lǐng)性文件《房建和市政工程總承包管理辦法》于2020年3月1日起正式生效，標(biāo)志著我國(guó)工程總承包規(guī)范化發(fā)展新時(shí)代的來(lái)臨。

在政府的大力推動(dòng)下，當(dāng)下中國(guó)，建筑業(yè)工程總承包是轉(zhuǎn)型升級(jí)最火熱的詞匯之一。根據(jù)上海建緯律師事務(wù)所發(fā)布的《2021年工程總承包地方政策年度觀察》介紹：《管理辦法》生效后，各地方推動(dòng)工程總承包的發(fā)展并沒(méi)有因?yàn)閲?guó)家層面管理辦法的正式出臺(tái)而停下創(chuàng)新的腳步，2021年全國(guó)各地有13個(gè)省份在《管理辦法》的框架下出臺(tái)了適應(yīng)本地區(qū)發(fā)展特點(diǎn)的工程總承包相關(guān)政策，新增省級(jí)工程總承包及相關(guān)政策文件共計(jì)18件。

既然建筑業(yè)工程總承包是轉(zhuǎn)型升級(jí)最火熱的詞匯之一，筆者也對(duì)工程總承包合同做了一些學(xué)習(xí)和研究。工程總承包合同值得研究的問(wèn)題很多，本文僅從《民法典》的視野，對(duì)部分問(wèn)題拋磚引玉，以求教于各位專家。

（一）《民法典》視野下工程總承包合同的效力問(wèn)題

1、資質(zhì)問(wèn)題

從《民法典》的相關(guān)規(guī)定來(lái)看，《民法典》第五百零六條對(duì)合同中的部分免責(zé)條款明確規(guī)定為無(wú)效外，其第五百零八條規(guī)定：“本編對(duì)合同的效力沒(méi)有規(guī)定的，適用本法第一編第六章的有關(guān)規(guī)定?！?/span>

《民法典》第一編第六章規(guī)定的無(wú)效民事法律行為包括：（1）無(wú)民事行為能力人實(shí)施的民事法律行為（《民法典》第一百四十四條）；（2）行為人與相對(duì)人以虛假的意思表示實(shí)施的民事法律行為（《民法典》第一百四十六條第一款）；（3）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為。但是，該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無(wú)效的除外（《民法典》第一百五十三條第一款）；（4）違背公序良俗的民事法律行為（《民法典》第一百五十三條第二款）；（5）行為人與相對(duì)人惡意串通，損害他人合法權(quán)益的民事法律行為（《民法典》第一百五十四條）。

結(jié)合建筑業(yè)的實(shí)際情況和審判實(shí)踐，《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋（一）》（法釋〔2020〕25號(hào)）第一條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效：

（一）承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；

（二）沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；

（三）建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的。

承包人因轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程與他人簽訂的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當(dāng)依據(jù)民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規(guī)定，認(rèn)定無(wú)效?！?/span>

根據(jù)《民法典》第一百五十三條第一款，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無(wú)效。具體到建筑領(lǐng)域的資質(zhì)問(wèn)題，承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)，從而違反前述“違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定”，具體是指《建筑法》第十三條規(guī)定，即“從事建筑活動(dòng)的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設(shè)計(jì)單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊(cè)資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績(jī)等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級(jí)，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書(shū)后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)”。

《建設(shè)部辦公廳關(guān)于工程總承包市場(chǎng)準(zhǔn)入問(wèn)題的復(fù)函》（建辦市函[2003]573號(hào)，現(xiàn)行有效）曾明確：“《工程總承包資格證書(shū)》廢止之后，對(duì)從事工程總承包業(yè)務(wù)的企業(yè)不專門(mén)設(shè)立工程總承包資質(zhì)。具有工程勘察、設(shè)計(jì)或施工總承包資質(zhì)的企業(yè)可以在其資質(zhì)等級(jí)許可的工程項(xiàng)目范圍內(nèi)開(kāi)展工程總承包業(yè)務(wù)?！焙?jiǎn)單地說(shuō)，該函明確的是工程總承包具有“單資質(zhì)”即可。

在上海環(huán)境工程設(shè)計(jì)研究院有限公司（以下簡(jiǎn)稱上海環(huán)境工程公司）與山東巨潤(rùn)建材有限公司（以下簡(jiǎn)稱山東巨潤(rùn)公司）建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，被告山東巨潤(rùn)公司認(rèn)為，上海環(huán)境工程公司僅是一家環(huán)境工程專業(yè)的設(shè)計(jì)單位，并無(wú)環(huán)保工程施工總承包或環(huán)保工程專業(yè)承包企業(yè)資質(zhì)，不具備建筑企業(yè)資質(zhì)，其對(duì)外承包環(huán)保工程施工的行為違反了相關(guān)法律法規(guī)，合同中除有關(guān)脫硫除塵項(xiàng)目的設(shè)計(jì)之外，其他內(nèi)容因此無(wú)效。該案歷經(jīng)一審二審及再審（最高人民法院），三級(jí)人民法院均認(rèn)定因上海環(huán)境工程公司具備環(huán)境工程專項(xiàng)甲級(jí)資質(zhì)，從而具備相應(yīng)的環(huán)境工程建設(shè)總承包資質(zhì)，案涉合同未違反法律，行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，合同有效。

筆者注意到：《公路工程總承包管理辦法》《房建和市政工程總承包管理辦法》《運(yùn)輸機(jī)場(chǎng)工程總承包管理辦法》均規(guī)定工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)（即雙資質(zhì)），或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體。那么，若工程總承包單位僅具有單資質(zhì)，工程總承包合同的效力又如何呢？

對(duì)此，《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法理解與適用》一書(shū)作者認(rèn)為，在《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施項(xiàng)目工程總承包管理辦法》出臺(tái)后，對(duì)該部分的認(rèn)定將會(huì)按“雙資質(zhì)”的要求處理。

但是，筆者認(rèn)為，從實(shí)務(wù)的角度來(lái)說(shuō)，因?yàn)橛辛松鲜鲆?guī)定，單資質(zhì)且未組建聯(lián)合體的設(shè)計(jì)或施工單位，基本不可能有機(jī)會(huì)承接到工程總承包項(xiàng)目。但是，若萬(wàn)一單資質(zhì)且未組建聯(lián)合體的設(shè)計(jì)或施工單位與發(fā)包人簽訂了工程總承包合同，該合同在目前仍應(yīng)認(rèn)定為有效，因?yàn)樯鲜龈鞣N管理辦法從法律層級(jí)來(lái)說(shuō)都屬于部門(mén)規(guī)章，不是行政法規(guī)，更不是法律。因此，即使違反有關(guān)部門(mén)“雙資質(zhì)”的要求，也不屬于“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”，從而不應(yīng)認(rèn)定合同無(wú)效。

但同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識(shí)到，上述規(guī)章之所以規(guī)定“雙資質(zhì)”，是基于工程總承包設(shè)計(jì)施工深度融合及總包負(fù)總責(zé)的特征而制定的。并且，根據(jù)目前國(guó)內(nèi)工程總承包活動(dòng)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)可知，如果工程總承包方僅有單一的設(shè)計(jì)或施工資質(zhì)，則面臨著不具備資質(zhì)的施工或設(shè)計(jì)工作，不得不分包出去，從而導(dǎo)致建筑業(yè)長(zhǎng)期形成了“以包代管”的市場(chǎng)弊端，很難實(shí)現(xiàn)全面管理的高要求，不能真正做到“總包總管總負(fù)責(zé)”，從而產(chǎn)生許多工程質(zhì)量安全事故，危害國(guó)家公共財(cái)產(chǎn)安全和人民的生命財(cái)產(chǎn)安全。

因此，筆者建議：在修改《建筑法》時(shí)，明確規(guī)定工程總承包單位必須具有“雙資質(zhì)”或必須組建聯(lián)合體，以解決司法實(shí)踐中工程總承包合同因資質(zhì)問(wèn)題產(chǎn)生的效力爭(zhēng)議問(wèn)題。若修改后的《建筑法》規(guī)定了工程總承包合同的“雙資質(zhì)”要求，仍發(fā)生發(fā)包人與只有“單資質(zhì)”且未組建聯(lián)合體的設(shè)計(jì)單位或施工單位簽訂工程總承包合同，則該合同可以依法認(rèn)定為無(wú)效。

2、分包問(wèn)題

（1）工程總承包模式下施工或設(shè)計(jì)總體分包行為效力不明

根據(jù)《建筑法》《建筑建設(shè)工程勘察設(shè)計(jì)管理?xiàng)l例》規(guī)定，勘察設(shè)計(jì)的主體部分、施工主體結(jié)構(gòu)部分都不得進(jìn)行分包，應(yīng)當(dāng)由承包人自行完成。在工程總承包模式下，總承包單位僅具有設(shè)計(jì)或施工資質(zhì)，那就需要將其不具有資質(zhì)的設(shè)計(jì)或施工部分承包業(yè)務(wù)，總體上分包給另一家具有相應(yīng)資質(zhì)的單位。這種行為是否屬于合法分包，或是構(gòu)成轉(zhuǎn)包，根據(jù)現(xiàn)行法律，并無(wú)定論，亦構(gòu)成常見(jiàn)爭(zhēng)議。

根據(jù)《建筑法》第二十九條之規(guī)定，“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”，工程總承包單位即使是將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位，要么是在總承包合同中有約定，要么經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，否則仍然可能構(gòu)成違法分包。

在中冶東方工程技術(shù)有限公司秦皇島研究設(shè)計(jì)院與遼寧建設(shè)安裝集團(tuán)有限公司撫順?lè)止尽?span id="uuu004u" class="candidate-entity-word" data-gid="17222879">中冶東方工程技術(shù)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，秦皇島研究設(shè)計(jì)院將其中的施工合同分包給了建安撫順公司，二審法院審理查明后認(rèn)為，“秦皇島設(shè)計(jì)院在與撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司簽訂的總承包合同中未約定分包施工業(yè)務(wù)，也未提交經(jīng)建設(shè)單位撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司同意分包施工合同的書(shū)面材料”，從而即使總承包合同的性質(zhì)為工程總承包合同，但秦皇島設(shè)計(jì)院將主體機(jī)構(gòu)部分的施工分包給建安撫順公司的對(duì)外分包行為構(gòu)成違法分包。

另外，在認(rèn)可工程總承包合同“單資質(zhì)”有效的情況下，還存在一個(gè)悖論，即若工程總承包單位是具有設(shè)計(jì)總承包資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位，其如何自行完成建筑主體結(jié)構(gòu)的施工？

因此，在前案中，即使秦皇島設(shè)計(jì)院在與撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司簽訂的總承包合同中約定了分包施工業(yè)務(wù)，或者提交經(jīng)建設(shè)單位撫順新鋼鐵有限責(zé)任公司同意分包施工合同的書(shū)面材料，該分包行為是否違反了《建筑法》第二十九條中“建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成”的強(qiáng)制性規(guī)定，從而無(wú)效？仍值得探討。

（2）工程總承包模式下，二次分包行為效力不明

根據(jù)《建筑法》第二十九條之規(guī)定,“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”，因此，工程總承包單位具有施工或設(shè)計(jì)資質(zhì)之一時(shí)，其需要將不具有資質(zhì)的施工或設(shè)計(jì)業(yè)務(wù)，全部分包給另一家施工總承包單位或設(shè)計(jì)總承包單位；施工總承包單位或設(shè)計(jì)總承包單位，將其承攬業(yè)務(wù)中的非主體結(jié)構(gòu)部分再分包的行為，是否屬于建筑法第二十九條所禁止的“二次分包”行為，存在爭(zhēng)議。

例如，新疆克拉瑪依中級(jí)人民法院作出的（2017 ）新02民終291號(hào)判決書(shū)認(rèn)定，工程總承包模式下，施工業(yè)務(wù)總體分包給施工總承包單位的行為合法有效，而施工總承包單位將專業(yè)工程分包給專業(yè)分包的單位行為屬于“二次分包”，違反建筑法第第二十九條而無(wú)效。而甘肅酒泉市肅州區(qū)人民法院做出的（2014）酒肅法民二初字178號(hào)判決書(shū)則認(rèn)定此類行為不屬于二次分包，不違反法律規(guī)定應(yīng)屬有效，該項(xiàng)認(rèn)定已由甘肅省高級(jí)人民法院做出的裁定予以認(rèn)可。在司法實(shí)踐中，上述二次分包行為效力并無(wú)定論。

（二）《民法典》視野下工程總承包聯(lián)合體的相關(guān)問(wèn)題

1、聯(lián)合體的法律性質(zhì)問(wèn)題

上述三個(gè)工程總承包管理辦法均規(guī)定，工程總承包單位應(yīng)當(dāng)同時(shí)具有設(shè)計(jì)資質(zhì)和施工資質(zhì)（即雙資質(zhì)），或者由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體。

那么，這個(gè)設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體，在法律上是什么性質(zhì)呢？

在《民法典》出臺(tái)之前，對(duì)于企業(yè)法人之間的合作經(jīng)營(yíng)，最高人民法院在《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》（現(xiàn)已失效）中，根據(jù)《民法通則》第五十一條至五十三條關(guān)于聯(lián)營(yíng)的相關(guān)規(guī)定，將其命名為三種類型：法人型聯(lián)營(yíng)、合伙型聯(lián)營(yíng)及協(xié)作型聯(lián)營(yíng)。

法人型聯(lián)營(yíng)，要成立新的法人；協(xié)作型聯(lián)營(yíng)，是一種松散式的合作，聯(lián)營(yíng)各方按照合同的約定，分別以各自所有或經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任；合伙型聯(lián)營(yíng)，則相對(duì)協(xié)作型聯(lián)營(yíng)更緊密，可以進(jìn)行注冊(cè)登記，也可以不登記。但在當(dāng)時(shí)，我國(guó)的合伙企業(yè)法并未出臺(tái)，因此，這種合伙型聯(lián)營(yíng)在法律上到底是一個(gè)什么性質(zhì)，非常模糊。即使在合伙企業(yè)法出臺(tái)后，工程總承包聯(lián)合體并不一定需要成立合伙企業(yè)，在實(shí)務(wù)中，工程總承包聯(lián)合體各方通常是共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任。那么，這種合伙型聯(lián)營(yíng)（聯(lián)合體）從法律性質(zhì)上是屬于合伙嗎？頗有疑問(wèn)。

因?yàn)?，《民法通則》及其司法解釋僅規(guī)定了個(gè)人合伙，其中，民法通則的第二章第五節(jié)規(guī)定了個(gè)人合伙，其第三十條規(guī)定：“個(gè)人合伙是指兩個(gè)以上公民按照協(xié)議，各自提供資金、實(shí)物、技術(shù)等，合伙經(jīng)營(yíng)、共同勞動(dòng)?！辈⑶?，聯(lián)合體通常也并不共同成立合伙企業(yè)，只能定位為合伙型聯(lián)營(yíng)。但在《民法典》出臺(tái)后，這個(gè)問(wèn)題得到了解決?！睹穹ǖ洹返诰虐倭邨l規(guī)定：“合伙合同是兩個(gè)以上合伙人為了共同的事業(yè)目的，訂立的共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的協(xié)議?！备鶕?jù)該規(guī)定，合伙人并未限定為自然人（公民），也可以是企業(yè)法人。因此，我們可以明確地界定，由具有相應(yīng)資質(zhì)的設(shè)計(jì)單位和施工單位組成聯(lián)合體，從法律性質(zhì)上就是合伙；聯(lián)合體協(xié)議，就是合伙合同。

2、聯(lián)合體的法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題

在一般的建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)務(wù)中，有的項(xiàng)目發(fā)包人允許，甚至是要求聯(lián)合體中標(biāo)后，共同成立項(xiàng)目公司，并由項(xiàng)目公司與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，項(xiàng)目公司再與分包單位和材料供應(yīng)單位簽訂有關(guān)合同。風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)強(qiáng)的發(fā)包人，則會(huì)要求聯(lián)合體對(duì)項(xiàng)目公司的義務(wù)和責(zé)任，向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。在這種模式下，聯(lián)合體的風(fēng)險(xiǎn)還相對(duì)可控。因?yàn)?，?lián)合體之間主要是對(duì)項(xiàng)目發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任，對(duì)于項(xiàng)目公司與分包單位和材料供應(yīng)單位的責(zé)任，基于合同的相對(duì)性原則，聯(lián)合體一般不會(huì)承擔(dān)責(zé)任。并且，基于項(xiàng)目公司的獨(dú)立法人地位，對(duì)于聯(lián)合體成員自身的債務(wù)，一般也不會(huì)影響到項(xiàng)目公司和聯(lián)合體的其他成員，最多會(huì)因聯(lián)合體成員自身的債務(wù)導(dǎo)致該聯(lián)合體成員的股權(quán)、或可分配利潤(rùn)被凍結(jié)并要求協(xié)助執(zhí)行。項(xiàng)目公司資產(chǎn)，包括對(duì)發(fā)包人的應(yīng)收款等，不會(huì)直接受影響。

但根據(jù)《房建和市政工程總承包管理辦法》《運(yùn)輸機(jī)場(chǎng)工程總承包管理辦法》等相關(guān)規(guī)定，聯(lián)合體各方應(yīng)當(dāng)共同與建設(shè)單位簽訂工程總承包合同，就工程總承包項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)于聯(lián)合體成員來(lái)說(shuō)，就蘊(yùn)藏著如下法律風(fēng)險(xiǎn)：

（1）設(shè)計(jì)單位要對(duì)施工單位的施工有關(guān)的所有問(wèn)題承擔(dān)連帶責(zé)任；施工單位要對(duì)設(shè)計(jì)單位的所有問(wèn)題承擔(dān)連帶責(zé)任。

（2）這種連帶責(zé)任，既存在對(duì)“上”，即對(duì)項(xiàng)目發(fā)包人（建設(shè)單位）的連帶責(zé)任，也可能存在對(duì)“下”，即對(duì)分包單位和材料供應(yīng)單位的連帶責(zé)任。在司法實(shí)踐中，對(duì)“上”的連帶責(zé)任一般不會(huì)存在適用差異。對(duì)“下”的連帶責(zé)任，則因原有的法律、行政法規(guī)中沒(méi)有對(duì)此進(jìn)行明確規(guī)定，導(dǎo)致較大的適用差異。

例如湖北省孝感市中級(jí)人民法院在（2016）鄂09民終1114號(hào)判決書(shū)中，即認(rèn)為聯(lián)合體成員無(wú)需對(duì)“下”承擔(dān)連帶責(zé)任。理由主要是，聯(lián)合體協(xié)議書(shū)約定的連帶責(zé)任是聯(lián)合體成員之間對(duì)其權(quán)利義務(wù)的內(nèi)部約定，原告并非聯(lián)合體協(xié)議的簽約當(dāng)事人，不能將原告不是當(dāng)事人的有關(guān)合同約定適用于原告。而最高人民法院在（2018）最高法民申2076號(hào)裁定書(shū)中認(rèn)為，聯(lián)合體成員需要對(duì)“下”承擔(dān)連帶責(zé)任，其依據(jù)是工程總承包聯(lián)合體內(nèi)部之間的協(xié)議約定，要求聯(lián)合體共同對(duì)外，向僅與聯(lián)合體一方簽訂分包協(xié)議的實(shí)際施工人承擔(dān)連帶的付款責(zé)任。

在《民法典》出臺(tái)后，筆者認(rèn)為，對(duì)這個(gè)問(wèn)題，從法律上已有定論了?！睹穹ǖ洹返谝话倨呤藯l第三款規(guī)定，“連帶責(zé)任，由法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定”，《民法典》第九百七十三條規(guī)定，“合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任。清償合伙債務(wù)超過(guò)自己應(yīng)當(dāng)承擔(dān)份額的合伙人，有權(quán)向其他合伙人追償”，根據(jù)前述法律規(guī)定，即使分包單位和材料供應(yīng)單位僅與聯(lián)合體一方簽訂了相關(guān)協(xié)議，但基于這些協(xié)議形成的債務(wù)，是合伙債務(wù)，聯(lián)合體其他成員是合伙人，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶清償責(zé)任，這種責(zé)任是基于《民法典》第九百七十三條的規(guī)定，聯(lián)合體其他成員不能以合同相對(duì)性來(lái)對(duì)抗。

（3）工程總承包聯(lián)合體這種合伙最大的風(fēng)險(xiǎn)在于，聯(lián)合體成員自身的債務(wù)對(duì)工程總承包項(xiàng)目及其他聯(lián)合體成員權(quán)利的影響。盡管《民法典》第九百六十九條規(guī)定，“合伙人的出資、因合伙事務(wù)依法取得的收益和其他財(cái)產(chǎn)，屬于合伙財(cái)產(chǎn)”，《民法典》第九百七十五條規(guī)定，“合伙人的債權(quán)人不得代位行使合伙人依照本章規(guī)定和合伙合同享有的權(quán)利，但是合伙人享有的利益分配請(qǐng)求權(quán)除外”，但一旦聯(lián)合體部分成員因自身債務(wù)涉訴，該成員的債權(quán)人可以主張債務(wù)人因合伙事務(wù)依法取得的收益，最終可能體現(xiàn)為合伙人享有的利益分配請(qǐng)求權(quán)，從而要求法院保全該收益。而發(fā)包人原本應(yīng)支付給合伙的款項(xiàng)一旦被凍結(jié)，必將影響合伙項(xiàng)目的正常推進(jìn)，從而影響聯(lián)合體其他成員的利益，甚至影響發(fā)包人的利益。

從實(shí)務(wù)的角度說(shuō)，一般而言，設(shè)計(jì)單位作為智力成果的輸出單位，自身的債務(wù)相對(duì)較少，而施工企業(yè)的自身債務(wù)相對(duì)較多，因此，設(shè)計(jì)單位被施工單位自身債務(wù)拖累的可能性更大，因此，設(shè)計(jì)單位在與施工單位組成工程總承包聯(lián)合體時(shí)，應(yīng)更加謹(jǐn)慎和小心。

如果說(shuō)根據(jù)《民法典》的規(guī)定，合伙人之間共享利益、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)是合伙合同訂立的題中應(yīng)有之義，那么，聯(lián)合體成員的對(duì)“上”及對(duì)“下”連帶責(zé)任可以理解和理應(yīng)承受，但因部分聯(lián)合體成員的自身債務(wù)而使其他成員的利益受損，則是設(shè)計(jì)單位或施工單位是否要采取聯(lián)合體這種方式承接工程總承包項(xiàng)目應(yīng)重點(diǎn)斟酌的問(wèn)題。

筆者曾代理過(guò)一個(gè)案件，一個(gè)國(guó)有企業(yè)與一個(gè)民營(yíng)施工企業(yè)組成聯(lián)合體投標(biāo)并中標(biāo)，聯(lián)合體后來(lái)還成立了項(xiàng)目公司，但項(xiàng)目公司并未取代聯(lián)合體與發(fā)包人簽訂合同，而是聯(lián)合體共同與發(fā)包人簽訂了合同。在項(xiàng)目運(yùn)作過(guò)程中，就因該民營(yíng)企業(yè)自身的債務(wù)，導(dǎo)致聯(lián)合體對(duì)發(fā)包人的應(yīng)收款項(xiàng)被該民營(yíng)企業(yè)的眾多債權(quán)人申請(qǐng)法院凍結(jié)，我們代理該國(guó)有企業(yè)提了很多個(gè)執(zhí)行異議及執(zhí)行異議之訴。當(dāng)時(shí)《民法典》尚未出臺(tái)，各級(jí)法院，甚至最高人民法院對(duì)于案涉聯(lián)合體的聯(lián)營(yíng)形式到底是合伙型聯(lián)營(yíng)、法人型聯(lián)營(yíng)、協(xié)助型聯(lián)營(yíng)的認(rèn)定，都不相同，甚至還有一個(gè)中級(jí)人民法院不但凍結(jié)了聯(lián)合體的部分應(yīng)收款還將該部分應(yīng)收款支付給了該民營(yíng)企業(yè)的一個(gè)債權(quán)人，弄得該國(guó)有企業(yè)苦不堪言！

《房建和市政工程總承包管理辦法》出臺(tái)前，一些地方政府基于對(duì)聯(lián)合體之間的“二張皮”現(xiàn)象的擔(dān)心，甚至作出了不得采用聯(lián)合體方式承攬工程項(xiàng)目的規(guī)定。但考慮到“雙資質(zhì)”往往更多集中在特級(jí)施工企業(yè)，目前國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)雙資質(zhì)企業(yè)數(shù)量有限，當(dāng)前階段設(shè)計(jì)單位難以具備雙資質(zhì)與施工單位在投標(biāo)時(shí)競(jìng)爭(zhēng)，不利于營(yíng)造充分競(jìng)爭(zhēng)的建筑市場(chǎng)環(huán)境。因此，在制定《房建和市政工程總承包管理辦法》時(shí)，為了促進(jìn)工程承包工程總承包組織實(shí)施方式的健康發(fā)展，明確允許以聯(lián)合體方式承建工程總承包項(xiàng)目。我們必須意識(shí)到，這是作為目前工程總承包市場(chǎng)初步階段的過(guò)渡手段?；诼?lián)合體存在上述較大法律風(fēng)險(xiǎn)的分析，筆者認(rèn)為，工程總承包單位，特別是設(shè)計(jì)單位，還是應(yīng)盡量創(chuàng)造條件去獲得雙資質(zhì)，以有效管控法律風(fēng)險(xiǎn)。