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PPP項(xiàng)目聯(lián)合體牽頭人委托工程項(xiàng)目管理是否適用工程項(xiàng)目管理辦法（ppp項(xiàng)目聯(lián)合體牽頭方責(zé)任）

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PPP項(xiàng)目聯(lián)合體牽頭人委托工程項(xiàng)目管理是否適用工程項(xiàng)目管理辦法（ppp項(xiàng)目聯(lián)合體牽頭方責(zé)任）

引 言

PPP項(xiàng)目聯(lián)合體承包項(xiàng)目模式逐漸被廣泛使用，隨著PPP項(xiàng)目模式的發(fā)展，新型法律關(guān)系與不少法律法規(guī)之間產(chǎn)生很多爭議。《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》出臺于2004年，其中規(guī)定：從事工程項(xiàng)目管理的企業(yè)不得與施工人為同一企業(yè)、不得具有利害關(guān)系或隸屬關(guān)系。PPP項(xiàng)目在聯(lián)合體承包模式下，聯(lián)合體成員之間多少都有隸屬或關(guān)聯(lián)關(guān)系，而聯(lián)合體牽頭人一般負(fù)責(zé)工程項(xiàng)目管理工作，有時(shí)還會委托第三方協(xié)助。此時(shí)是否違反上述法規(guī)，便產(chǎn)生不小爭議。

本文即從法理角度，深入分析PPP項(xiàng)目聯(lián)合體牽頭人自身或委托第三方從事工程項(xiàng)目管理是否適用《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》（以下簡稱“工程管理辦法”）。

一、PPP項(xiàng)目模式與傳統(tǒng)項(xiàng)目模式的區(qū)別

（1）PPP項(xiàng)目聯(lián)合體與施工總承包方在地位上差異

傳統(tǒng)施工承包方僅作為施工企業(yè)負(fù)責(zé)施工，建設(shè)單位負(fù)責(zé)出資、簽訂施工合同并委托第三方進(jìn)行監(jiān)理或項(xiàng)目管理，項(xiàng)目竣工驗(yàn)收合格移交后，雙方權(quán)利義務(wù)即終結(jié)。

而在PPP項(xiàng)目中，聯(lián)合體方不僅是工程的總承包方、也是社會資本方、還是項(xiàng)目公司的股東，不但履行施工義務(wù)、還需承擔(dān)對項(xiàng)目公司的出資、并參與項(xiàng)目的運(yùn)營和移交，具有多重身份。

（2）PPP項(xiàng)目發(fā)展于《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》之后，具有特殊的項(xiàng)目背景

政府和社會資本合作（PPP）模式是指政府為增強(qiáng)公共產(chǎn)品和服務(wù)供給能力、提高供給效率，通過特許經(jīng)營、購買服務(wù)、股權(quán)合作等方式，與社會資本建立的利益共享、風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)及長期合作關(guān)系。

其出臺的目的和背景是解放政府出資義務(wù)、緩解政府舉債壓力、加快公共基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，以社會資本方與政府共同組成建設(shè)單位（項(xiàng)目公司）并出資，社會資本方自行施工、運(yùn)營、移交的項(xiàng)目模式。2019年《財(cái)政部關(guān)于推進(jìn)政府和社會資本合作規(guī)范發(fā)展的實(shí)施意見》（財(cái)金〔2019〕10號）規(guī)定：社會資本負(fù)責(zé)項(xiàng)目投資、建設(shè)、運(yùn)營并承擔(dān)相應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)。

而《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》2004年出臺的背景是為建設(shè)單位尋求獨(dú)立第三方項(xiàng)目管理工作而設(shè)置的，目的在于隔離建設(shè)方、監(jiān)理方、設(shè)計(jì)方和施工方之間的利益關(guān)系，以保障項(xiàng)目管理單位的獨(dú)立性和公正性。

從PPP項(xiàng)目的時(shí)代背景和法律規(guī)定可以看到，PPP項(xiàng)目的社會資本方，既要承擔(dān)出資義務(wù)，也要承擔(dān)建設(shè)和運(yùn)營義務(wù)，并且對整體項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任，是一種即是建設(shè)單位也是項(xiàng)目實(shí)施單位的綜合權(quán)利義務(wù)身份的體現(xiàn)，打破了傳統(tǒng)的建設(shè)方、設(shè)計(jì)方、施工方之間的界限，以社會資本方聯(lián)合體的形式實(shí)現(xiàn)了利益一致性。

二、兩種“項(xiàng)目管理”的異同對比

工程項(xiàng)目管理，是指從事工程項(xiàng)目管理的企業(yè)，受工程項(xiàng)目業(yè)主方委托，對工程建設(shè)全過程或分階段進(jìn)行專業(yè)化管理和服務(wù)活動。

聯(lián)合體承包，是指兩家或兩家以上企業(yè)組成聯(lián)合體，根據(jù)項(xiàng)目特點(diǎn)、復(fù)雜程度確定牽頭人，共同對建設(shè)單位負(fù)責(zé)，就項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任的一種形式。

兩種項(xiàng)目管理的異同，見下表：

PPP項(xiàng)目聯(lián)合體牽頭人委托工程項(xiàng)目管理是否適用工程項(xiàng)目管理辦法（ppp項(xiàng)目聯(lián)合體牽頭方責(zé)任）

三、聯(lián)合體牽頭人的“項(xiàng)目管理”屬于內(nèi)部監(jiān)督，不適用《建設(shè)工程項(xiàng)目管理試行辦法》

從上圖對比可以看到，項(xiàng)目管理單位和聯(lián)合體從法律關(guān)系到責(zé)任承擔(dān)再到企業(yè)資質(zhì)上有顯著不同。項(xiàng)目管理單位是業(yè)主對工程實(shí)施尋求專業(yè)幫助的第三方管理單位，屬于外部監(jiān)督管理；聯(lián)合體牽頭人是基于聯(lián)合體內(nèi)部對項(xiàng)目融資、工程實(shí)施、項(xiàng)目運(yùn)營等過程的己方管理單位，屬于內(nèi)部監(jiān)督管理，無論委托第三方或自行實(shí)施，均是內(nèi)部權(quán)利而非業(yè)主權(quán)利。

從經(jīng)濟(jì)動因上講，項(xiàng)目管理單位基于取得管理費(fèi)從而實(shí)施監(jiān)督管理；聯(lián)合體牽頭人基于社會資本出資、項(xiàng)目收益以及對項(xiàng)目承擔(dān)連帶責(zé)任而實(shí)施監(jiān)督管理，更有顯著不同。因此項(xiàng)目管理單位的工程項(xiàng)目管理與聯(lián)合體牽頭人的全周期統(tǒng)籌管理是不同的兩種含義，在法律上也是兩種不同的權(quán)利義務(wù)和定義。

另外，基于權(quán)利義務(wù)相適應(yīng)的原則，聯(lián)合體牽頭人一般為社會資本出資方，其履行PPP項(xiàng)目大部分的出資、融資義務(wù)，其在某種程度上對于聯(lián)合體其他各方也屬于“業(yè)主”。聯(lián)合體牽頭人基于投資風(fēng)險(xiǎn)考慮必然進(jìn)入到項(xiàng)目管理工作，從法理講屬于自行監(jiān)督管理的行為，不同于通常意義的項(xiàng)目管理。

結(jié) 語

綜上所述，我們認(rèn)為：在法律上，PPP項(xiàng)目中聯(lián)合體牽頭人的“項(xiàng)目管理”與《工程管理辦法》中的“工程項(xiàng)目管理”是兩種不同的含義和法律定義，聯(lián)合體牽頭人的項(xiàng)目管理不屬于通常意義上的工程項(xiàng)目管理、也不屬于《工程管理辦法》所述的工程項(xiàng)目管理；無論是其自行實(shí)施還是委托第三方實(shí)施項(xiàng)目管理行為，均源自內(nèi)部監(jiān)督權(quán)利，不需要獨(dú)立或防范利益沖突，不適用《工程管理辦法》。

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